LibreOffice/6.1.5.1$Linux_X86_64 LibreOffice_project/10$Build-1 0 0 14099 9999 true $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.sob 0 $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.soc $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.sod 1270 false $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.sog $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.soh false false true true false false true false false false $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.soe false 7 4 false 0 low-resolution false false 1 1 true griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 LA NECESIDAD DE EMPODERAR EL ARBITRAJE COMO JURISDICCIÓN PRIVADA EN LOS PAÍSES IBEROAMERICANOS THE NEED TO EMPOWER ARBITRATION AS A PRIVATE JURISDICTION IN THE IBERO-AMERICAN COUNTRIES Dr. Dr. Dr. H.C. Gino Ríos Patio Director del Instituto de Investigación Jurídica Universidad de San Martín de Porres griosp@usmp.pe www.ginoriospatio.com Perú, Lima Recibido: 23 de agosto de 2019 Aceptado: 26 de agosto de 2019 SUMARIO • Introducción • Elconflictoylosmediosalternativospara su resolución • Evolución,naturalezaybondadesdel arbitraje • Éticayarbitraje • Análisisconstitucionaldelarbitraje • Elogiodelarbitraje • Conclusiones • Fuentes de información RESUMEN El autor expone la crítica situación de la jurisdicciónestatalfrentealaresolucióndelos conflictos intersubjetivos y la desconfianza e inseguridad que tiene la ciudadanía respecto del funcionamiento de dicha jurisdicción; exhibe encontraposiciónlosfundamentosyelmérito del arbitraje como medio heterónomo eficaz desolucióndeconflictos;yanaliza,alaluzde las constituciones políticas latinoamericanas, algunos de los problemas más relevantes que frenan su desarrollo, entre los cuales destaca la falta de reconocimiento como jurisdicción y la ausencia de ejecutabilidad autónoma y coercibilidad de las medidas cautelares y del laudo. Asimismo, explica y pondera los fundamentos del arbitraje, para concluir en unaapologíadedichainstituciónyreafirmarla inaplazable necesidad de su empoderamiento comojurisdicciónprivadafrentealacrisisde seguridadjurídica,corrupciónydilacióndela jurisdicciónordinaria. ABSTRACT The author exposes the critical situation of the state jurisdiction against the resolution of intersubjective conflicts and the distrust and insecurity that citizens have regarding the operationofsaidjurisdiction;itexhibitsagainst the position the fundamentals and the merit of arbitrationasaneffectiveheteronomousmeans ofconflictresolution;andanalyzes,inthelight of the Latin American political constitutions, someofthemostrelevantproblemsthathinder its development, among which the lack of recognition as a jurisdiction and the absence of autonomous enforceability and coercibility of the precautionary measures and of the award stand out. It also explains and weighs the foundations of arbitration, to conclude in anapologyofsaidinstitutionandreaffirmthe unavoidable need for its empowerment as a private jurisdiction in the face of the crisis of legalsecurity,corruptionanddelayofordinary jurisdiction. PALABRAS CLAVES Medioheterónomoderesolucióndeconflictos; arbitraje; tutela jurisdiccional; jurisdicción privada. https://doi.org/10.24265/voxjuris.2020.v38n1.09 174 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 KEYWORDS Heteronomous means of conflict resolution; arbitration; jurisdictional protection; private jurisdiction. INTRODUCCIÓN El autor parte de un dato objetivo que está presente en la realidad del Perú y de los países iberoamericanos, en similares niveles y proporciones, cual es, el ineficaz funcionamiento de la justicia estatal, debido a diversos motivos, como son, la excesiva dilación de los procesos; los extensos plazos; los exagerados rigorismos; la sobre carga procesal; la ausencia de vocación de justicia; la falta del concepto de servicio público de los administradores de justicia; la incompetencia funcional de los operadores estatalesdelsector;lafaltadeindependenciae imparcialidad;laexcesivaaprensiónfrenteala presiónmediática;lacorrupcióngeneralizada, entre otros; cuya consecuencia estriba en que elserviciodejusticiaestatalnocumpleconel finparaelcualhasidocreado,estoes,otorgar tutelajurisdiccionalefectiva,protegerderechos fundamentales, intereses y bienes jurídicos, discernir justicia racionalmente de manera célere, predictiva y segura jurídicamente, así como contribuir desde ese espacio de discernimientodejusticiaalaconstrucciónde la paz social. El problema entonces es el deficiente funcionamientoylaincorrectaoperatividadde laorganizacióndejusticiaestatal. En las constituciones políticas de los estados liberales, el poder emana del pueblo y el poderdeadministrarjusticiatambién.Ocurre, sin embargo, que la justicia es administrada directamente por jueces profesionales que no son elegidos democrática ni directamente por el mismo pueblo sino por organismos que en la formalidad constitucional se les denomina autónomos, cuyos miembros han resultado elegidos -en el caso del Perú- de manera curiosa, para utilizar un eufemismo indulgente, lo que los lleva a cumplir una actividad más bienoligárquica. Enotrossistemasdeadministracióndejusticia, el pueblo actúa a través de la institución del jurado, conformado por ciudadanos no abogados, elegidos por sorteo para la resolución de un conflicto intersubjetivo. Cuando la conformación del órgano de justicia es mixta, aunque con clara mayoría de ciudadanos no abogados, estamos frente al sistema denominado escabinado. Estos dos últimos sistemas no son frecuentes en los países iberoamericanos o son desconocidos, razón por la cual el presente artículo se ocupa exclusivamente, como modelo de referencia, delajusticiaestatal,queeselmodeloconmás defectos que se conoce, siendo asimismo el que no es ejercido directamente por el titular del poder. Frenteaestaproblemáticasocialypolítica,el objetivocentraldelartículoeseldemostrarel descrédito del modelo de justicia estatal ante la ciudadanía y confrontarlo con un medio alternativo de resolución de conflictos, como eselarbitraje,afindepatentizarlanecesidad desuempoderamientocomojurisdicciónpara asegurar su desarrollo, como una importante manera de resolver los conflictos que de otra manera permanecen intactos al no encontrar solución adecuada en la administración de justicia estatal o, en el mejor de los casos, la obtienen después de un largo tiempo y a un costo muy oneroso, lo cual fomenta mayor corrupción, ocasionando la sedimentación de conflictosenlasociedad. Evidentemente, como cultor de la libertad e iniciativas privadas, el autor desarrolla un panegírico sobre el arbitraje, luego de pronunciarse sobre algunos problemas colaterales derivados de la coexistencia de ambossistemasdejusticia,elestatalyelarbitral, con la finalidad manifiesta de contribuir a su legitimidad y aceptación social, en aras de su desarrollo;arribandoalaconclusiónprincipal dequelajusticiaarbitralmerece,porsuorigen, naturaleza,característicasyoperatividad,estar más extendida en esta región del planeta, lo que conllevaría el redimensionamiento de la justicia estatal y, acaso, la corrección de su operatividad, aunque el autor no cree que esto último se pueda obtener, por cuanto el mal funcionamientodependeenmayormedidadel diseño estructural del sistema orientado por el poder de facto noprovenientedelpueblo. Así,elestudioyanálisisdelproblemaseinicia con el conflicto y los medios de resolución para recordar que es una entidad natural en el hombre, pero superable, de lo contrario la humanidad ya se hubiera extinguido; La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 175 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 continúa con la evolución del arbitraje para conocer su naturaleza; prosigue con la valía y preeminencia del arbitraje merced a sus bondadesestructurales;lapresenciadelaética enelarbitrajecomoelementoinsustituible;un análisisconstitucionaldelarbitraje;unensayo de fundamentación de derecho público para una institución privada, como es el arbitraje; los problemas actuales del arbitraje, entre los que se cuenta su relación con la justicia estatal; y un elogio de la institución arbitral, parafinalmentearribaralasconclusiones,que el autor considera oportunas para presentar la expansión del arbitraje como una urgente y seria alternativa frente al descrédito de la justiciapública. EL CONFLICTO Y LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA SU RESOLUCIÓN 1. El conflicto Elserhumanoesfalibleyvariable.Susintereses cambian en función de las circunstancias personales y la interacción social que entabla con sus semejantes. De ahí que la dinámica socialcontengalascausasdelconflictoapartir de la omni presencia de incompatibilidades de intereses y objetivos. Indudablemente, el conflictoesinherentealserhumano. Esfáciladvertir,deotrolado,queelconflicto genera tensión y problemas para las partes involucradasylasociedadengeneral,másaún si no se soluciona o si se soluciona mal, dando lugar a un pleito que tenga que ser dirimido por un tercero, que usualmente suele ser el Estado y,eventualmente,unárbitro. El significado etimológico de la palabra conflicto es el de choque y confrontación, lo cual evidentemente trae como consecuencia unaaflicciónparaunaomáspartes,seaporque es vencida o porque, aun siendo vencedora, el costodelavictorialeresultamuyoneroso. El conflicto, por su naturaleza adversarial, se percibe como una situación disfuncional, por cuanto las partes recíprocamente se ven como obstáculos para la consecución de sus respectivosintereses.Sinembargo,esposible que la aparente pugna no sea por el acceso a determinados recursos, sino apenas por una percepciónindebidadelaccesoalosmismos. En ese sentido, resulta más constructivo entenderelconflictocomounprocesoplenode interacciones que emergen, se desarrollan, se transformanylleganadesaparecer.Estavisión implica necesariamente una conciencia y un compromisoconlabúsquedadesolucionesy la edificación del cambio, lo que anticipamos solosepuedelograrenloscaucesflexiblesde un proceso liderado por las partes y dirigido por un árbitro, no por el ceñido corsé mental de un juez togado, que permanece atado a una lógica procedimental anquilosada. De lo contrario,alnoexistirdeberyresponsabilidad pararesolverelconflicto,comonolatieneel funcionario público, permanece y genera una espiraldeproblemasqueconstituyenunatraba aldesarrollopersonalysocial. Esta naturaleza antagónica y litigiosa de la diferenciaconflictualentredosomáspersonas, hace que deba manejarse positivamente, buscando oportunidades de solución a fin de contribuir a hacer un proceso incesante de arquitectura de las relaciones sociales para motivar los cambios necesarios de manera adecuadaentérminosdecostoyoportunidad, lo que no se puede obtener en un proceso judicial porque las partes se consideran recíprocamente como némesis una de la otra, destinadasavengarsemutuamenteenjuicio. Más aún, en vista que las diferencias conflictuales surgen recíprocamente entre las partes intervinientes, es menester concienciar a las personas sobre la conveniencia de la cooperación y no del antagonismo para zanjar la contienda, de forma tal que ambos ganen algo.Así, resulta necesario cambiar la impresiónquetenemosdelconflictocomoalgo perjudicial y nocivo, para entenderlo como una ocasión propicia para construir nuevas oportunidades que resuelvan las diferencias. De paso, es preciso decir que también existe la necesidad de cambiar el concepto que tenemos del Derecho como únicamente un instrumentodeprohibicionesycoerción,para comenzaraconcebirlocomounaherramienta de facilitación y concreción de las libertades individuales, precisamente para evitar conflictos o solucionarlos. Esta apertura se viabiliza por medio del arbitraje, que actúa como un mecanismo decantado de búsqueda desolucionesaunconflicto. Frente a un conflicto, las partes o el tercero a cargo de su resolución, sea conciliador, mediador o árbitro, deben en primer lugar 176 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 determinarlo, precisando los puntos en que consiste y las razones de las posiciones encontradas; y luego deben enfocar las posibles causas y las expectativas que las partes tienen en su resolución; pero en todo momento debe mantenerse el interés de las partes en la resolución, a fin de estimular la cooperación mutua para que se alcance una resolución recíprocamente beneficiosa. Esta omnipresenciadelinterésresolutorionoexiste en la justicia estatal, debido a la demora del proceso y las vicisitudes que se presentan en su transcurso. Enefecto,lajusticiaestatal,lamentablemente, genera lo contrario. Las partes acuden a ella como contrincantes y mantienen esa posición inalterablemente, porque quieren derrotar al adversario, cueste lo que cueste, por lo que se internan en un laberinto kafkiano con tal de salir gananciosos, terminando por el contrario extraviadosaunaltocosto.Es,másbien,una oportunidad perdida, desde que se ve como unainstanciaobligatoriayperniciosa,aunque el juez finalmente le conceda la razón. El análisis costo beneficio no es, precisamente, una ventaja diferencial de la justicia estatal, debido al excesivo tiempo que demoran los procesos judiciales y la no predictibilidad de lasdecisionesjurisdiccionalespormotivosde corrupción o incompetencia funcional, lo cual afectasensiblementelaseguridadjurídicaala que todos aspiran. 2. Los medios alternativos de resolución de conflictos Los medios alternativos son aquellos mecanismos no formales a cargo de un tercero, en los que se busca la resolución de los conflictos con una óptica distinta al procedimiento de resolución formal a cargo de lafunciónjurisdiccionaldelEstado,enlaque prevalece una perspectiva de humanización y solidaridad para superar las diferencias. Tienen antigua data, mayor que la justicia estatal, pues siempre correspondió a la iniciativa y autonomía privada dirimir sus diferenciasdirectamente,puessetratabadelos directamente involucrados. Empero, a partir del siglo XIII, como señala Anitúa, G. (2015) con el advenimiento del Estado monárquico absolutista, éste monopoliza la potestad de administrar justicia y somete a las partes del conflictoaunaposiciónenlaquesolamentele queda cumplir con lo que decida el Estado, para locualcreapersonalburocráticodependientede supoder,comofueronelprocuradordelReyen materiapenal,losjuecesyalguaciles,asícomo, mástarde,laburocraciajudicial,todoslosque, naturalmente,actuabanconformealosdictados del poder, debido a un extraño concepto de lealtad originado en el pago de sus servicios. Es válido reflexionar si acaso la moderna y liberal separación de las funciones estatales haya conllevado, en el caso de la función de administrar justicia, dicho descrédito a contrapelo de la mentada independencia judicial. Estas formas alternativas de resolución de conflictossonlanegociación,lamediación,la conciliaciónyelarbitraje. En la negociación, las mismas partes involucradas llegan directamente a un acuerdo a través de la comunicación, el respeto y la consideración,facilitándoseelintercambiopara satisfacerobjetivos.Corresponde,enrealidad, a la forma más prístina, directa y racional de resolverlosconflictosintersubjetivos. En la mediación, en cambio, un tercero imparcial coopera con las partes para que ellas encuentrenunasoluciónalconflicto,actuando como un facilitador durante todo el proceso. Aquí se pone en evidencia la solidaridad socialdelacomunidadatravésdeuntercero, lo que constituye una forma democrática de deliberaciónyresolucióndelconflicto. En la conciliación, también interviene un tercero imparcial, el cual actúa con el consentimiento de las partes o por mandato de la ley, para ayudar a los actores a llegar a un acuerdo que los beneficie. Este medio complementa el sistema de justicia, sea en la misma instancia judicial o fuera de ella. En el Perú, la Ley N° 26872 obliga a seguir este medio como condición sine qua non o requisito de admisibilidad de una futura demanda en determinadas materias civiles, tales como los queversensobrepretensionesdeterminadaso determinables de derechos disponibles de las partes;alimentos,régimendevisitas,tenencia, liquidacióndesociedaddeganancialesyotras que se deriven de la relación familiar, lo cual ha originado que el potencial demandante invita a conciliar a su antagonista como una mera formalidad vacía de contenido, esto es, La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 177 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 sin tener realmente la intención de llegar a un acuerdo, sino únicamente de cumplir con el requisito legal. Cabe preguntarse por qué el Estado intervino solamente en la conciliación, y no así en la mediación, para contaminar su autenticidad deliberativa y resolutiva. Por lo menos en el Perú, la respuesta tiene que ver con la introducción y promoción de la conciliación desde el mismo Estado, así como con su inefectividad por motivos culturales que apuntan a iniciar y desenvolver disputas debido a una idiosincrasia litigiosa y de falta de comunicación deliberativa entre los ciudadanos, por lo que se decidió intervenir desde el Estado para hacerla requisito obligatorio para iniciar procesos judiciales en determinadas materias, con lo cual se esterilizó laconciliaciónyterminóporhacerlafracasar. Sería interesante al respecto contar con una data sobre la cantidad de invitaciones a conciliar como requisito previo a la demanda judicial y la cantidad de conciliaciones logradas pre judicialmente. Asimismo, con una data de conciliaciones judiciales intra proceso. Lastimosamente no existen en el Perú. Pero el autor está seguro que la cantidad de conciliaciones extra judiciales y judiciales logradas, es insignificante, si es que hay alguna. Esta circunstancia revelaría la ausencia de razonabilidad entre las partes inmersas en elconflicto,lascualessemuestranenajenadas por la litis en sede estatal, por la mentalidad de llevar a otro a juicio, a sabiendas que el índice de credibilidad y confianza en la justicia peruana asciende al 82% al año 2017 según el Latinobarómetro 1 ; que el índice de corrupción en la justicia peruana se eleva al 8.2 de un máximo de 10 2 ; y que el índice de desaprobaciónenlajusticiaperuanaalmesde marzode2018asciendeal71%segúnIpsos 3 . Enelplanoregional,laconfianzaenelPoder Judicialnopasadel50%,segúnelíndicetotal porpaísalaño2017 4 , en el que se aprecia que en 1 Fuente Perú de LATINOBAROMETRO: http:// w w w . l a t i n o b a r o m e t r o . o r g / L A T D o c s / F 0 0 0 0 6 4 3 3 - InfLatinobarometro2017.pdf 2 Fuente Perú de LATINOBAROMETRO: http:// w w w . l a t i n o b a r o m e t r o . o r g / L A T D o c s / F 0 0 0 0 6 4 3 3 - InfLatinobarometro2017.pdf 3 Fuente Perú de IPSOS: https://www.ipsos.com/sites/ default/files/ct/news/documents/2018-03/opinion-data- marzo-2018.pdf 4 Fuente LATINOBARÓMETRO: https://intal-alianzalb.iadb. org/InformeLatinobarometro_2017.pdf – Pagina 35. loscasosdeCostaRicayUruguay,elextremo másalto,sesitúaen43y41respectivamente, mientrasqueenloscasosdePerúyParaguay, los extremos más bajos, se sitúa en 18 y 15 respectivamente. Similar situación se da con el problema de la corrupción en Latinoamérica al año 2017, en donde según el Latinobarómetro 5 , Brasil, Colombia y Perú, en el extremo más alto, aparecen con 31, 20 y 19 respectivamente, mientras que en el extremo más bajo aparecen Costa Rica y Uruguay con 6 y 1 respectivamente. Estas consideraciones permiten deducir razonablemente que el sistema de justicia carecedelegitimidadysufuncionamientono es idóneo para la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses de la población, fundamento más que suficiente para promocionar,fomentaryempoderarlosmedios alternativos de resolución de conflictos, en especial el arbitraje, que es una jurisdicción privativa por mandato constitucional en el Perú,conformelodisponeelartículo139inciso 1 de la Constitución, que la ha establecido como una jurisdicción independiente, por excepción, lo cual es razón bastante para que lo decidido en sede jurisdiccional arbitral no debaserimpugnadoensedejudicialordinaria delaquetantodesconfíalaciudadaníay,por el contrario, sus decisiones sean self executing o autoejecutables, sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial ordinaria, esto es, dotar alarbitrajedepoderdeejecución,delcarácter obligatorio a su mandato, de tener coacción para que se cumpla el interés tutelado sobre elcualharecaídolajurisdicciónporvoluntad de ley, sin el cual carecería de realización práctica, máxime si la ejecutabilidad de una decisión, en su desarrollo material, tiene más deadministraciónquedejurisdicción. Porotrolado,enelarbitraje,lasparteseligen el lugar, las reglas y también a un tercero imparcialparaquedecidasobreelcasoquesele presenta,atravésdeunadecisióndenominada laudoarbitral,queequivaleaunasentenciaen elprocesojudicialderesolucióndeconflictos. Estemedioesunaformadejusticiaprivada,no estatal, aunque no es directa porque no es auto compositivo sino hetero compositivo. 5 Fuente LATINOBARÓMETRO: https://intal-alianzalb.iadb.org/ InformeLatinobarometro_2017.pdf–Pagina34y35 178 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 La diferencia con la mediación consiste en que elarbitrajeesunmediomásformal,porcuanto laspartesnoconservanlaresponsabilidadyel controldelproceso,sinoqueselotransfieren al árbitro; está basado en derechos porque se resuelve conforme a ley, mientras que la mediaciónestábasadaenintereses;ylaspartes dirigen sus fundamentos y argumentos al árbitro,noalaotrapartecomoenlamediación. Es, evidentemente, una forma democrática que privilegia la privacidad del litigio y su esencia voluntarista, en la que siempre está presente la posibilidad de llevar adelante una conciliaciónparaterminarconelconflicto.El prestigiodelarbitrajedependerá,entodocaso, delacompetenciaespecializadaylaéticadel árbitro. Sus bondades, problemas y eficacia son tratados más adelante. Todos estos medios alternativos expresan una culturademocráticaydeeducaciónparalapaz, signada por el debate, el escrutinio y la crítica abierta de los intereses en conflicto, los cuales experimentan una transformación evolutiva facilitando relaciones cooperantes y no impositivas en un plano de igualdad de partes. EVOLUCIÓN, NATURALEZA, BONDADES Y ÉTICA EN EL ARBITRAJE 1. Origen y evolución del arbitraje De antiguo han existido diferentes formas de resolverlosconflictos,unosdecarácterformal y obligado, tal es el caso del proceso judicial estatal; y otros facultativos que constituyen la alternancia a aquel y son la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, de los que se han referido notas generales precedentemente. Históricamente, como señala Montalvo, J. (2009) el arbitraje es previo a la existencia del estado, porque es connatural al hombre el conflicto intersubjetivo y ha existido ab initio . Entonces, siendo el estado una realidad artificialcreadaporelhombre,lacomposición de conflictos en manos de terceras personas, imparciales y privadas (los árbitros), existió desde el inicio de la humanidad hasta la creación del estado, habiendo sido retomada una vez que la jurisdicción estatal comienza a ser desbordada por la carga procesal y la corrupción,cayendoenlaconsideraciónsocial. Vidal,F.(2006,pág.54)consideraque: el arbitraje no ha sido creación romana, pues puede sostenerse que ha existido desde la más remota antigüedad. Se origina con el sedentarismodelossereshumanosylatomade conciencia de organizar su vida de relación dentro delgrupoytambiénenlanecesidaddeconfiar enuntercerolasolucióndesusconflictos.Puede afirmarse,porello,sinhesitaciónalguna,queel arbitrajeesanterioralaorganizaciónformalde laadministracióndejusticiayqueensuorigen no constituyó una alternativa, sino que fue un medio de solución de controversias anterior a la autoridad estatal. La explicación pertinente de Vera, G. (2013) es obvia: antes de la creación de los Estados, a alguien se le tenía que encargar la resolución de las disputas, razón por la cual era el anciano venerable,elsacerdoteoalgunaotrapersonade granascendenciaquienfungíadeárbitroycuya decisión era respetada por los contendientes, quienes se comprometían a acatarla. Por otra parte, Fernández, A. (2012) anota que (en el pasado) el arbitraje y las normas jurídicas han compartido el protagonismo en laresolucióndedisputas;aqueldatadelsiglo VIIIa.C.enRoma,endondeseutilizabacomo instrumento en la solución de controversias mercantiles, aun cuando el árbitro actuaba entonces más como un mediador que servía como amigable componedor en las disputas, que como un decisor. Asimismo, señala Fernández, L. (2016) que el arbitraje aparece en el “Digesto” como un sistemaparecidoalprocesojurisdiccionalque se fundaba en el “ compromissum ”, esto es, la voluntad de las partes de someterse a un arbitraje;yenel “receptum arbitrii ”,esdecir, lo recogido por el propio arbitro para definir la recepción de la decisión de tal modo que resulte inapelable por las partes. (D.4.8.27). Másaun,lasimilitudentrelosjuecesyárbitros era tal que éstos fueron denominados como “ iudices compromisarii” según aparece en los edictosoNovelasdeJustiniano(N.58.11). Esprevisible,dadoelapogeomercantilenlaAlta Edad Media, que los conflictos sobre asuntos mercantiles se resolvieran con celeridad para no afectar el movimiento económico, de allí que su resolución estaba a cargo de los más interesados y conocedores de la materia, que eranlosgremios,queformabanunostribunales especiales propios y autónomos de la justicia La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 179 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 real.Essabidoqueenesaépocalajusticiase administrabaporfueros. Conforme señala Merchán, A. (1981) en España, concretamente el “ Liber iudiciorum ” de los godos mencionaba expresamente el arbitraje; en el Fuero Juzgo, en los reinos de Castilla y León, se permitía la elección de acudir al arbitraje, así como en los fueros municipalescomolosdeZamoraySalamanca; y en el Fuero Real y en la Tercera Partida se normabaelarbitraje. En tiempos más modernos, la Constitución de Cádiz de 1812 recoge el arbitraje y la conciliación como un derecho constitucional. En el Perú el arbitraje es considerado como una jurisdicción privativa recién por la Constituciónde1979. Estos antecedentes nos mueven a preguntarnos si la constitucionalización del arbitraje es necesaria. Es de considerar que la opción de acudir al arbitraje forma parte de un derecho fundamental de la persona humana, como es la libertad,envirtuddelcualnadieestáobligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, razón por la cual no se aprecia una necesidad especial de establecer como un derecho humano poder elegirelarbitraje. En cambio, parece una consideración más importante y directa, a efectos de dotar de fuerzaalarbitraje,considerarlaunajurisdicción privativa, pues esto constituye una excepción al principio de unidad y exclusividad del sistemadejusticiaestatal.Deestamanera,se le coloca en el mismo nivel aunque sin formar un sistema. Además, así el ciudadano puede optar por esta jurisdicción privativa en ejercicio de su derecho a la libertad. Importa adelantar, no obstante, que el problema de origen del arbitraje, si nace en la Constitución o en una ley,siseoriginacomojurisdicciónocomoun derecho fundamental de la persona, con ser importante, no lo es todo. En efecto, resulta igualmente importante la regulación normativa de rango legal para el buen funcionamiento del arbitraje, siendo de destacar que aquí sí se puede apreciar la mayorconvenienciadeconsideraralarbitraje como una jurisdicción privativa, pues es imprescindible que se le reconozca todos los atributos de una jurisdicción, a fin de que no tenganecesidadderecurriralajusticiaestatal paraejecutarsuslaudosoparaqueresuelvala impugnación de sus decisiones, aspectos que constituyen problemas de la operatividad del arbitraje en el Perú y que se analizarán más adelante. En la post modernidad, caracterizada por la globalización y el neo liberalismo, las corporaciones trasnacionales y los grandes contratos de inversión, el arbitraje se ha convertido en una herramienta sumamente útil para resolver conflictos de intereses patrimoniales, que de otro modo se agravarían con la intervención de la justicia estatal, plagadadedilacionesinterminables,laberintos procesales kafkianos , hiper carga procesal, corrupción generalizada y una soberbia incompetencia funcional. La idea central del arbitraje es, sin duda, poner al alcance de las personas, naturales y jurídicas, la posibilidad de encontrar solución a su conflicto de manera célere y ajustada a derecho. Sin embargo, el arbitraje en los países iberoamericanos enfrenta algunos problemas que restan posibilidades de aspirar a una decisión oportuna y justa debido a la eventualidadderecurriralajusticiaestatalen víadeimpugnaciónoparaejecutarellaudo. 2. El inicio de la supremacía e influjo de la jurisdicción estatal En el siglo XIII ocurrió en Europa que el Estado confiscóelconflictoalavíctima,alrealizarse un cambio significativo en las relaciones de poder en la sociedad, como advierte Anitua, G. (2015). Desde entonces, la determinación de laverdadlegalatravésdelprocesojudicialse hizomedianteelmétodooficialqueelestado adoptócomopartedominantesobreelsúbdito dominado.Ellosellódefinitivamentelaforma deejercerelpoderyelcontrolsocial,puesla autoridad estatal, entonces absolutista, podía dictarleyesyaplicarlasatravésdesusjueces, loquepodíacambiarlasrelacionessociales. Losjuecesylapolicíacomofuncionariosdel rey,surgenporlanecesidaddeespecialización que exigía este nuevo atributo estatal de ejercerelpoderyelcontrol,conlocual,señala Anitua (2015), el derecho se instrumentalizó al servicio de la autoridad al asignar un patrón de criterio pre establecido en función de las 180 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 leyessancionadasporelpropioestado.Luego llegó la profesionalización y burocratización como órganos institucionalizados encargados de administrar la justicia desde el Estado, siempre desde la cúspide del poder, haciendo prevalecerdesdeentonceslasideasdeordeny justicia,envezdelaideadelibertad-delaque senutreelarbitraje-comoconsecuenciadela expansión de los estados y su conversión en formas organizativas concentradas, forma que requería de una organización dirigida por una autoridadcentralsoberana. Elmantenimientodeunpoderpolíticounificado era el objetivo, para lo cual se reclutaban funcionarios instruidos para discernir justicia penalennombredelmonarcayejercerviolencia legitimada. El modo cómo los funcionarios profesionales discernían justicia, originó un discurso o pensamiento racionalizador, que cerró el círculo de dominación consistente en idea y acción para un mismo fin. El fin era -y sigue siendo- que el estado reemplace al ciudadanoenelconflictointersubjetivoyala sociedad unida en asamblea para favorecer la resolucióndelconflicto. Esa manera hegemónica de administrar justicia, de arriba hacia abajo, para graficarlo espacialmente, no horizontalmente como es aconsejable, demostró que el conflicto en sí mismoyanoimportaba,sinolafaltaderespeto a la ley de la autoridad soberana. Por eso intervenía el estado en el conflicto particular, para hacer ver y creer que como autoridad debe discernir el conflicto y solucionarlo, presentándose como una especie de tutor de las personas a las que, desde entonces, no se les quiere reconocer su mayor capacidad y mejor interés en comprender y desentrañar la mejor manera de favorecer la resolución del conflicto.Estoesprecisamenteloquerevelala jurisdicciónarbitral. Lavinculaciónentreelpoderpolíticoyelpoder económico es, desde entonces, inocultable a travésdelajurisdicciónestatal,paraconservar su posición de dominio privado. Pavarini, M. (2010) anota que a partir del siglo XVI hasta el siglo XVIII, un fenómeno económico social denominado acumulación originaria, genera en la segunda mitad del siglo XVIIIlarevoluciónindustrial,lacualponefin al viejo orden socio político feudal e instaura un nuevo orden capitalista, caracterizado por la libertad del ciudadano como condición indispensable para su actividad comercial e industrial,quelepermitíadespojaralasclases productoras de los medios de producción y, con ello, afectar su sustento, por lo que se volvieronunafuerzadetrabajoasalariadaala quehabíaquedisciplinarparaqueaceptensu condicióncomonaturaleirreversible,afinde quelaburguesíaconservesupoder. El discurso racionalizador fue, en esta ocasión, el contrato social, que pretendió justificar la existencia del estado en un mito: el pacto tácito de los hombres que viven en sociedad, por el cual cambian una porción de libertad por un orden social administrado por la autoridad estatal, que de esa manera se erige y mantiene como el único titular del poder. El liberalismo permaneció durante los siglos XIX y XX pretendiendo hacer creer que traía consigo la igualdad de los hombres, sin embargo ello no fue así y solo conllevó injusticia, discriminación y exclusión social, que se agudizaron en las postrimerías del siglo XX con el neo liberalismo, es decir, con la hipérboledelalibertadeconómicayelocaso delasdemáslibertades. Entretanto,elejerciciodelpoderdeadministrar justicia continúa en manos del estado en estrecha vinculación con el poder económico, con el concurso de profesionales abogados quesealejandelsentidocomún,elsentidode justiciaydelconocimientodelgénerohumano, mercedasuapegoadogmasjurídicosalejados del verdadero titular del poder jurisdiccional que es el pueblo, como constitucionalmente estáestablecido. En la alucinación estatal de que el poder de administrar justicia emana del pueblo hemos llegado al siglo XXI en esta región latinoamericana, negando al arbitraje la categoría de jurisdicción constitucional en la mayoría de los países iberoamericanos y, cuando se le reconoce constitucionalmente, como en el caso del Perú, se le recortan dos fundamentales atributos de toda jurisdicción: el imperium yla coertio . 3. Naturaleza jurídica del arbitraje Cuando nos referimos a los medios alternativos deresolucióndeconflictos,especificamosque elarbitrajeesunoqueconsisteenqueuntercero resuelve una diferencia que divide a dos o más La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 181 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 partes,enejerciciodelamisiónjurisdiccional que le ha sido confiada por ellos. Aparece aquí una primera característica tributaria de su esencia, como es el carácter voluntario del arbitraje. Asimismo, se puede advertir una segunda característica, cual es aquella que concibe al árbitro como un juez privado designado por las partes en conflicto para que decida al respecto.Ambos caracteres nos permiten extraer un tercer elemento esencial, este es el rasgo institucional. En efecto, el ser un medio alternativo es apenas una señal de índoletécnicaprocedimentalsisequiere,pero elhechodequeelarbitrajeposeaunrégimen constitucional,loidentificaycaracterizacomo unainstituciónidénticaalajudicaturaestatal, salvo en el origen. Precisamente,alserunainstituciónanálogay equivalentealajusticiaestatal,sunaturalezaes ladeunajurisdiccióncontodoslosatributosde ésta. Hacen bien, entonces, las constituciones como la peruana, en nominarla como una jurisdicciónprivativadeexcepción,perohacen mallanormatividadlegalque,tambiéncomo la peruana, no le otorgan todos los atributos jurisdiccionales,comoel imperium yla coertio, de las que carece el árbitro. Esta preterición constituyeunproblemaquelimitalafuncióny eficaciadelarbitraje,delqueemanalaeventual intervencióndelajusticiaestatal,restringiendo la efectividad del arbitraje, como lo veremos más adelante. Lanaturalezadelarbitrajees,pues,diferentea ladelamediaciónylaconciliación,enlasque si bien interviene un tercero, éste no decide sobreelconflicto,puessonlasmismaspartes lasque,conlaayudaysugerenciadeaquellos, lo resuelven. Asimismo, es distinta a la figura del mandatario con que se ha querido asimilar al árbitro, en razón de que recibe un encargo, como es el de decidir acerca del conflicto, pero la diferencia está en que en el contrato demandatoelmandatariorecibeinstrucciones de los mandantes para realizar el encargo, mientrasqueenelarbitrajeelárbitrosibiense constituye como juez privado por la voluntad de las partes, es autónomo en su decisión, sin quelaspartespuedaninstruirlosobrelaforma cómodeberesolverelconflicto. También es diferente a la figura de la transacción, que aun cuando es voluntaria y constitutiva de cosa decidida con efectos de cosa juzgada como el arbitraje, no interviene un tercero, pues las partes se hacen concesiones recíprocas, lo que no ocurre en el arbitraje, en el que un tercero designado por las partes decideelconflictosinquelaspartessehayan concedido nada. En consecuencia, el arbitraje tiene una naturaleza sui géneris. Es jurisdiccional en aquellos países cuya Constitución Política lo establece como una jurisdicción privativa, lo cual desde mi posición, no le niega carácter de jurisdicción originaria, pues la potestad de administrar justicia emana del pueblo, según lodisponelaConstitucióny,enesesentido,la formaqueasumalaadministracióndejusticia, estatal o privada, dimana en todo caso del pueblo. Más aun, la justicia togada estatal es, másbien,delegadaporqueelpuebloelijeaun organismo constitucionalmente autónomo para que seleccione y nombre a los magistrados, mientras que en el arbitraje un ciudadano especializado directamente elegido por los ciudadanos involucrados en un conflicto, lo resuelve. Hay un paralelismo con la justicia por jurado, en donde el propio pueblo decide un caso. Sostener en contrario, que la naturaleza del arbitraje es contractual, no agota el análisis. La existencia de un contrato o acuerdo de voluntades en un compromiso arbitral es, en todo caso, la expresión de la potestad del pueblo en decidir en su mismo seno un conflicto, eligiendo al decisor. Una prédica similar llamada la teoría del contrato social, se utiliza para justificar a la justicia estatal y las demás funciones del Estado y no por ello se pretende atribuir naturaleza consensual a aquella. Se aprecia, entonces, que la voluntad autónoma del pueblo expresa el poder que posee para discernir justicia bajo el sistema estatal o privado, con arreglo a Derecho, lo que lo diferencia de la justicia popular, que espormanopropia,ajenaycontrariaalorden jurídico. El problema, que desarrollaremos más adelante, es que el árbitro no tiene imperium ni coertio , lo cual es un recorte severo a sus facultades, que no corresponde a su naturaleza jurisdiccionalquelereconocemosy,másbien, abonaríaasunaturalezacontractual.Elmotivo para que esto ocurra es que el Estado moderno, desdeelsigloXIII,monopolizalajurisdicción 182 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 paraejercercontrolydominación,porlocual no reconoce al árbitro la potestad de realizar inspecciones, examinar coactivamente testigos ni que sus decisiones sean self executing . ¿Qué clase de jurisdicción constitucional es entonces el arbitraje? En el caso del Perú, el artículo139inciso1disponeclaramentequese tratadeunajurisdiccióndeexcepción,porque lageneraleslaestataly,porcierto,noleseñala ningunalimitación,sinembargolaleygeneral dearbitrajesilohace,privándolode imperium y de coertio , distinguiendo donde la Constitución no lo hace, como tampoco establece la Constitución que la justicia estatal sea la únicaquepuedeejecutarsusfallos.Enefecto, algunas decisiones administrativas, como las de la Superintendencia de Administración Tributariaylasdelasmunicipalidades,cuentan con sus propios ejecutores coactivos para su cumplimientoyrealización. Esta situación no tiene otra explicación que la tendencia hegemónica del Estado que pretende, contra natura, privar al titular del poderqueeselpueblo,deejercersupotestadde administrarjusticia,comoloreconocelapropia Constitución en el artículo 139. Nuevamente se advierte el paradigma de que el poder solo lotieneelfuncionariopúblicocomoautoridad del Estado. Ergo, el árbitro es un ciudadano, un particular, por lo que su decisión no es ejecutableporsímisma,cuandosesabequese tratadeunpoderdelegadoporelpueblo,que es un ciudadano que está investido de autoridad temporalmente, para un caso determinado, por las partes con el reconocimiento constitucional delestado.Empero,alárbitroselevetodavía como un privado que realiza funciones para privados,noeninteréspúblico.Enelhipotético caso que ello fuera así, discreparíamos de este enfoquepueslaresolucióndeconflictosentre particularesabonaalinteréspúblico. Enaquellosotrospaísesdondeaúnseletratay regula como un medio alternativo de resolución deconflictos,lanaturalezadelarbitrajeeslade lalibertadyautonomíadelavoluntad,pueslas parteselijenlasreglasylostercerosalosque dotandeautoridadparadirimirsuconflicto. Concluyentemente,paranosotroslanaturaleza del arbitraje es de una peculiaridad y autonomía singular, en la que se expresa de mejormaneralaresolucióndeconflictosdelas personas, cosa que la justicia estatal no hace, incumpliendo su misión teleológica hacia el logro del bienestar general y la seguridad integral. Limitar el arbitraje a un aspecto contractualessimplementealejarse,comodice Lorca,A.(2008)delassolucionesatinentesa la resolución dentro de un proceso (arbitral) de la controversia. De la misma manera, identificarlo solamente con la judicialidad sería fijarse en el aspecto externo de la forma utilizada para arribar a la solución del conflicto,quenojustificaríalacontraposición o la antítesis metodológica. Lanaturalezaespecialísimadelarbitrajeviene dada por la respuesta actual del estado de reconocer el clamor ciudadano de tener una alternativa mejor que la jurisdicción estatal para la solución de sus conflictos, que no es posible negar por la potestad que tiene el mismopueblodeadministrarjusticiayresolver enDerechosusconflictosconmayorceleridad y certeza que el estado, el que si bien en algunospaísesleconfiererangoyjerarquíade jurisdicción excepcional, no obstante le niega ejecutividadpropiaasusdecisiones,porloque en la praxis restringe y esteriliza al arbitraje, haciéndolo depender de la justicia estatal en ciertaseventualidadesyfundamentalmenteen caso de incumplimiento. 4. Valía y preeminencia del arbitraje La sociedad se asienta sobre el conflicto, no sobre el consenso general. Es el conflicto el que permite que la sociedad avance en la medidaquevaresolviendolasdivergenciasy diferencias, superando el clima de tensión que laconflictividadproduce.Simularunconsenso general, en cambio, ocultando los conflictos existentes, originaría el agravamiento de la conflictividad y su estallamiento en violencia y criminalidad, con lo cual el Estado vería afectado el cumplimiento de sus dos fines esenciales,comosonelbienestargeneralyla inseguridad integral, que son interdependientes ycomplementarios,comoyasehadichoenla introducción de este artículo. De tal modo que el Estado debe fomentar la prevencióndeconflictosenvirtudaunapolítica pública integral que cree las condiciones adecuadas para que las personas privilegien la convergencia antes que el disenso; pero también debe propender a su resolución racionalatravésdelosmediosexistentes,como son la justicia estatal y la justicia privada, a La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 183 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 findeevitarquelaspretensionesdiscordantes colisionenconviolenciaylleguenaimponerse por métodos intimidantes directos. En este ordendepensamiento,lajusticiaesunmedio paraalcanzarlapazsocialqueeselfin. En ese sentido, ambas alternativas de justicia tienen el mismo fin y presupuestos epistemológicos, por lo que cabe discernir acerca de la valía y la preeminencia de una sobre la otra para resolver los conflictos intersubjetivosdeintereses. Atalefecto,elsistemadejusticiamásidóneo en nuestra región es el privado, pues la corrupción institucional, la falta de confianza en la autoridad pública, la excesiva carga procesal, la dilatada duración de los procesos, el excesivo costo en tiempo y economía que supone, la incompetencia de los órganos jurisdiccionales que se traduce en fallos ininteligiblesoinsólitosylasobreexposición mediática de los casos en este ámbito, han erosionado la celeridad, certeza y seguridad jurídica del sistema jurisdiccional estatal y afectando su independencia e imparcialidad, como se da cuenta en los datos estadísticos referidosenelítem2.2,página6. En cambio, el sistema de justicia privada no estáafectadoporesascarenciasydeficiencias, pues el o los árbitros son elegidos por las partesenconflicto,porsuprestigiodeexperto yespecialistaimparcialeindependiente,cuyas decisiones no solo serán apreciadas por su oportunidad y precisión, sino por su sentido de justicia garantista al que la voluntad de las partes se subordina en aras de lograr el encuentro de la verdad de los hechos, esto es, una verdad que corresponda a los hechos mismos, como sostiene con propiedad Lorca, A. (2001). Un punto adicional importante a favor del sistema de justicia privada, que denota su mayor mérito y preferencia respecto de la justicia estatal, lo constituye el hecho de que la propia jurisdicción estatal da por terminado el proceso seguido en su ámbito si es que las partes realizan un acuerdo judicial oextrajudicialresolviendoelconflicto,loque connota el privilegio de la forma privada de resolverlosconflictosporencimadelaforma pública.Enefecto,elartículo321delCódigo Procesal Civil del Perú señala que el proceso concluyesindeclaraciónsobreelfondo,entre otras causales, cuando se sustrae la pretensión delámbitojurisdiccional.Evidentementeesto puede ocurrir por la decisión común de las partes de llevar el caso a la justicia privada (arbitraje). Asimismo, el artículo 323 del mismo Código señala que las partes pueden conciliar ante el juez su conflicto de intereses en cualquier estadodelproceso;yelartículo334delcódigo acotado establece que también en cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto de intereses. Si bien en estos dos casoshayunareferenciaexplícitaamediosde solucióndeconflictosalternativosalajusticia estatal, distintos al arbitraje, es revelador del respeto de la justicia estatal por la solución racional y directa de los conflictos por las partes. Otroaspectorelevanteafavordelarbitrajeessu flexibilidad,adiferenciadelsistemadejusticia estatal. En efecto, basado en el principio de autonomía de la voluntad y libre decisión de las partes, éstas pueden convenir sobre la eleccióndeolosárbitros,ellugardelarbitraje yelprocedimientoalquesehayandeajustar los árbitros en sus actuaciones, incluso su duración,asícomoelplazo,forma,contenidoy notificacióndellaudo.Comosepuedeapreciar elsistemadejusticiaprivadasefundamentaen el principio de auto determinación personal, comoindicaMaluquer,C.(2001),elcualdefine su propia independencia y libertad y dispone acercadelusoygocedesuspropiosderechos y facultades, creándolos, modificándolos y extinguiéndolos. Esprecisosubrayarque,evidentemente,esla voluntaddelasparteslaqueoriginaelarbitraje, pero sus efectos no dependen directamente de ello, sino de la propia naturaleza de la instituciónarbitral,queobviamenteencuentra sus límites en las materias no dispositivas, como son los casos de derechos humanos y los casos penales, en los que el sistema de justiciaprivadanopuedeservir,porlomenos por ahora, como solución a cualquier caso o controversia, como señala Cremades, B. (2001),siendoéstaunaactuallimitaciónenel quesereconoceunadesventajarespectodela justicia estatal, según opinión del articulista. Sin embargo, frente al cúmulo de ventajas en ordenalamayorceleridad,certezayseguridad jurídica dl arbitraje, su taxativo ámbito de aplicación considero que no implica mayor desventaja. 184 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 En efecto, desde que existen modelos de justiciapenalnotogados,comoeldejuradoyel escabinado,noesimpensablequeenunfuturo que se alcance la descriminalización de algunas conductas, como los delitos contra el honor o laslesioneslevesuotrosdelitosdebagatela,la justicia privada pueda conocer y discernir de algunoscasosilícitos,sobretodosisetomaen cuentalosmejorescriteriosdeindemnización quesemanejanfueradelsistemajudicialestatal yquefrentealdañoinfligidoesloquemerece mayor atención, pero que lamentablemente en el sistema jurisdiccional estatal no es así, puesloqueconcitaelinterésdelestadonoes la resolución del conflicto sino la imposición decastigoporelquebrantamientodelanorma estatal, lo cual relega a un plano ínfimo los derechos de la víctima y, por el contrario, exalta la intervención del estado para sus propios intereses de ejercer el ius puniendi selectivamente y, en esa línea, ejercer control y dominación en la sociedad respecto a los gruposmarginales,carenciadosyvulnerables. Endefinitiva,frentealacríticasituacióndela jurisdicción estatal, que no es transitoria sino estructural por la gravedad y cantidad de las deficienciasqueexhibeyquelehanvalido,en los países iberoamericanos, la desconfianza y descrédito ante la ciudadanía, un sistema de justiciaprivadacomoelarbitrajetiene,ajuicio delsuscrito,méritosbastantesysuficientespara resolverconflictosintersubjetivosdeintereses de manera más segura que la jurisdicción estatal. El fundamento último de esta apreciación objetiva es que, al final, el mismo titular del poder, que incluye por cierto, la potestad de administrar justicia, es el que discernirá justicia como representante del pueblo entre sus miembros, sin el estigma burocrático de formar parte de una élite jurisdiccional que con sus decisiones se aleja cada vez más del entendimientodelpuebloysobrelacualexiste la idea históricamente sostenida de que al formar parte de un aparato estatal no pierden de vista la alineación de sus actuaciones para satisfacer políticas gubernamentales de turno, para posibilitar la satisfacción del órgano administrador del estado de donde proviene el presupuesto;deahílanecesidaddeempoderar al arbitraje como una plena jurisdicción privada de carácter excepcional, como lo reconocelaConstituciónperuana,afindeque pueda ejercer plenamente todos los atributos delajurisdicción,comolosde imperium y el de coertio , de los que carece. ÉTICA Y ARBITRAJE Laadecuaciónyconformidaddenuestrosactos a la ética es, hoy en día, un problema que se hacemásdifícilafrontardebidoalnuevoorden mundial,caracterizadoporlaglobalizaciónyla tecnología que exaltan un estilo de vida epicúreo y hedonista, de permanente e inacabada satisfacción de necesidades artificiales, suntuarias y de recreación, implantadas en el cerebro humano a través del uso intensivo de una programación neurolingüística, que hace depender el comportamiento de experiencias incentivadas por el lenguaje aplicado a los procesos neurológicos. De hecho, el cogito ergo sum de Descartes, base de la filosofía racionalista occidental, ha mutado al tengo luego soy . Yaen“ La rebelión de las masas ”elilustreJosé OrtegayGasset 6 nos presenta su concepto de hombre-masa, aquella persona afincada en la holgazaneríahedonistadebidoalacomodidad de que disfrutaba, por lo que pensaba únicamenteensubienestar,paraaseverarque el mundo sufre una grave desmoralización, producto de un proceso de desorientación, debido a una anemia cultural que lo orienta exclusivamente hacia el consumo. En la actualidad, ha sucumbido la cultura de los valores, ha ocurrido el quiebre de los principiosysehaentronizadola(in)culturade loefímeroyloprovisional,loutilitarioyloque produce satisfacción instantánea, lo cual afecta gravemente el ejercicio de la ética en la vida privada,públicayprofesional. Esto es de especial importancia para la institución del arbitraje, como medio privado de ministrar justicia, pues constituye la principal desventaja de la jurisdicción estatal y el origen de la pérdida de su credibilidad y confianzapopulares. Es un axioma que muy poco el resultado depende del sistema, sino más bien de los hombres que lo hacen funcionar, siendo así, la justicia arbitral por sí sola no garantiza la imparcialidadnilaobjetividadenlaresolución delconflicto. 6 Disponible en https://filosofiauacm.files.wordpress. com/2010/02/jose_ortega_y_gasset_-_la_rebelion_de_las_ masas.pdf La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 185 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 Sienefecto,elarbitrajesebasaenlaconfianza, el apego funcional a la ética profesional por partedelosárbitrosrevistecapitalimportancia, ya que sirve para mantener su dignidad y el prestigiodelajurisdicciónarbitral. Los principios éticos de los que no debe separarse el árbitro son la independencia, la imparcialidad, la revelación, la comunicación conlaspartes,laconfidencialidad,ladiligencia y la lealtad a los valores y principios que encarnalajusticiaarbitral. Enloquerespectaalaindependencia,significa queelárbitrodebemantenersealejadodetoda influenciaynopermitirintervenciónalgunaen su ejercicio jurisdiccional. Precisamente, una delasformasdecontrarrestarlaposibilidadde intrusiónoinflujoeslaelecciónyselecciónde los árbitros, que depende exclusivamente de laspartes,porloqueesdesuponerqueambas no elegirían árbitros carentes de ética. Las partes deben escrutar los vínculos cercanos, esenciales, nuevos y acreditados que pueden tenerlosárbitros,seacontercerosajenosocon otrosárbitros,afindecautelar el principio de independencia. Aquí el origen del sistema repercute favorablemente en su operatividad ética, sin embargo, la posibilidad de que la ética esté ausente en el desempeño de un árbitro elegidoporlaspartesconbaseensuslimpios antecedentes, siempre existe, pero la corrección dedichacontingenciagraciasaladenunciay la sanción moral inhabilitadora mantiene el correcto funcionamiento del sistema arbitral. Las partes escogen a los árbitros. La justicia estatal no permite que elijas a los jueces. La diferencia es obvia y ventajosa a favor de la jurisdicciónarbitral. Otraformadeneutralizarelriesgodeunafalta deéticaeslaalternanciadelosárbitrosparano generar usuarios fijos de tal o cual árbitro, lo cual se corresponde con la cantidad impar del tribunalarbitral. Enloconcernientealaimparcialidad,significa lagarantíadequeelárbitronohadeserparteen elprocesoasucargoynotieneningúninterés enelobjetodelmismoniensuresultado,porlo quesudecisiónesobjetivaylibredeprejuicios o favoritismos. El Reglamento de Arbitraje de la CIADI 7 señalaquelosárbitrosdebengozardeamplia consideración moral (…) e inspirar plena confianzaensuimparcialidaddejuicio. ElReglamentodeArbitrajedelaLeyModelo sobre Arbitraje Comercial Internacional 8 , aprobado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, señala que elárbitronodebedarlugaradudasjustificadas acerca de su imparcialidad o independencia, para que pueda ser elegido. Respectoaldeberderevelación,elárbitrotiene eldeberdeinformar,desdeelprimermomento que le sea posible y hasta la culminación del procesoarbitral,acercadecualquiersituación, hecho o circunstancia que pueda colocar en duda su independencia e imparcialidad en relaciónalaspartes;asíloseñalanlasReglas Éticas sobre arbitraje internacional de la International Bar Association (IBA) 9 . En caso que el árbitro no cumpliese con este deberéticoderevelación,sulaudoincurriríaen causal de nulidad, generando responsabilidad delárbitro. Acerca del principio de comunicación, es el deberquetieneelárbitrodecomunicarsecon ambas partes y no solo con una de ellas cada vez que reciba informaciones o antecedentes que sirvan a la resolución de la controversia, como lo señalan las normas antes referidas, excepto cuando se trate de resolver cuestiones de procedimiento o cuando ambas partes son citadasaunaaudienciaysólocompareceuna de ellas, o en el evento en que ambas partes autoricen que este tipo de comunicaciones se efectúen. En un sentido más amplio, pero igualmente ético, se indica que los árbitros no deben aceptar regalos o ser objeto de mucha hospitalidad directa o indirecta de una de las partes y deben evitar tener vida social o contactos profesionales con una de las partes. El deber de confidencialidad significa que el árbitro no puede utilizar las informaciones a quetuvoaccesoduranteelprocesoarbitralpara obtener ventajas personales o para favorecer 7 Disponible en: https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/ icsiddocs/ICSID-Convention-Arbitration-Rules.aspx 8 Disponible en: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/ texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf 9 Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/ iusetveritas/article/view/14817/15373 186 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 o perjudicar a terceros, como lo señalan las ReglasdeÉticadelaIBAyelCódigodeÉtica de la AAA. Sobre el deber de diligencia, las Reglas de Ética de la IBA señalan que el árbitro debe emplear sus mejores esfuerzos para conducir el arbitraje en forma diligente, eficiente y en el menor tiempo posible, con el objeto de obtener una solución justa del conflicto, pues constituyenelmejorfrenocontraladilaciónen elprocesoarbitral;yelCódigodeÉticadela AAA señala que el árbitro debe llevar a cabo el proceso en forma ecuánime y diligente, es decir, cumplir con sus obligaciones en forma diligente y concluir el arbitraje a la mayor brevedad posible, conforme lo permitan las circunstancias del caso, debiendo aceptar el cargo únicamente si puede darle el tiempo y la atención que las partes razonablemente esperan. Como se puede apreciar, el cumplimiento personal de los árbitros de las reglas antes citadas, hace posible su rectitud, probidad e integridad, en términos de imparcialidad, independencia, competencia, diligencia y discreción, para salvaguardar la confianza y conservar la reputación de la jurisdicción arbitral, para lograr que se siga desarrollando como uno de los mecanismos más idóneos de solucióndeconflictosenlavidaactual. Empero,lamalaprácticaarbitralesunriesgoque está presente, sobre todo por la trascendencia económica de los conflictos sometidos a arbitraje, aspecto este que es resaltado por Guzmán-Barrón, César; Zúñiga Rigoberto; y Seminario Carlos (2016) sobre la base del estudio realizado por la Contraloría General de laRepúblicadelPerúduranteelperiodo2003 al 2013, el cual analiza 2,796 arbitrajes, con una pretensión total de S/. 2’307’188,236.00, habiendolosárbitrosdispuestoundesembolso de S/. 1’128’280,981 a favor de los privados, por pago de contraprestaciones, pago de mayores gastos generales, enriquecimiento sin causa, penalidades, indemnizaciones, entre otros. Naturalmente, el modus operandi de los malos árbitros no dejará rastros de las malas prácticas,noobstante,deacuerdoconEzcurra, H. (2015), se pueden advertir las situaciones siguientes: La preferencia por un árbitro determinado;elárbitroquedasuopiniónantes y con la finalidadde ser designado;el árbitro que informa a quien lo designó cómo va el caso, brindándole consejos para una mejor defensa;yelárbitrovenalaquienseledesigna porsuparcialidad;entreotrosespecímenesque hay que evitar se propaguen para no dañar la instituciónarbitral,lacualdebeserentendida yconsideradacomounajurisdicción,contodo loqueellosignificaentérminosdeinstitución pública servida por personas privadas, pero con un interés público, cual es el de resolver losconflictosenjusticia. El arbitraje no es un service contratado para atenderuntemaespecífico.Lafunciónarbitral esnobleporqueestádominadaporuninterés públicoynoporunafánprivado. De lo anteriormente expuesto, desciende inconcusamente que en la institución del arbitraje lo principal es el árbitro, su imparcialidad, independencia, competencia e integridad ética, de ahí que para reducir el riesgo de la ocurrencia de malas prácticas arbitrales, el arbitraje debe ser institucional y los árbitros de la institución, clasificados por especialidades, designados por azar. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE 1. Fundamentación de naturaleza pública para una institución privada La armonía de la vida en sociedad es una permanente meta de la comunidad que el Estado debe promover y facilitar. Ha estado presente como objetivo común arraigado y sostenido, de antiguo, en todas las civilizaciones, lo que traduce el espíritu de respeto y el anhelo de todos hacia los derechos y libertades fundamentales y los deberes para con la sociedad. Empero, esta comunión se torna imposible de realizar debido a la naturaleza humana y las circunstancias económicas, sociales, culturales y políticas que se dan en un espacio y tiempo determinado, frente a lo cuallapotestadpúblicadeadministrarjusticia fracasaensuintentodemanteneryconservar esa correspondencia. Basado en la premisa esencial de todo Estado democrático y de derecho, según la cual el respeto a la dignidad de la persona humana es elfinsupremodelasociedadyelEstado,que aparece en el pórtico de la Constitución Política delPerúporejemplo,elsistemaconstitucional La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 187 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 cumpleunafunciónmedularporelsosténque brindaparaconformarunaculturaintegradora delasociedadconbaseenunsistemaaxiológico plural, tolerante y de apertura, como anota Haberle,P.(2000),dedondesededucequelos medios alternativos de solución de conflictos que pasen por sistemas de decisiones privados, extra judiciales y arbitrales, constituyen el quid culturalquebeneficiaalaconcienciación cívica respecto a la significativa función de la voluntad social de realizar la Constitución, ganandodeestamanerafirmezayseguridadel propio Estado, siendo ésta entonces la mayor bondadintrínsecadelarbitrajeylaquemayor recelo genera en los operadores de la justicia estatal, por lo que le niega el imperium y la coertio . En el Perú, el arbitraje es una jurisdicción excepcional por mandato constitucional, sin embargo carece de dos de los atributos de toda jurisdicción mencionados anteriormente, lo cual le resta posibilidades de que sus decisiones sean auto ejecutables. Desde aquí postulamos su empoderamiento como una auténtica jurisdicción con el goce y ejercicio de los plenos atributos y poderes. En efecto, como fórmula hetero compositiva validada constitucionalmenteestádirigidaacontribuira la paz social o la normalidad en la convivencia social, mediante el logro de una composición pacífica de los conflictos intersubjetivos de intereses que actúa céleremente para restablecer el equilibrio, que es precisamente loquebuscacualquiersistemajurisdiccional. El hecho que la misma Constitución Política peruana dote al arbitraje del carácter de jurisdicción excepcional, en mérito a su reconocimiento implícito como medio alternativoyprivadodesolucióndeconflictos, significa que es un instrumento legítimo para discernir justicia, tan legítimo como el medio procesal público. No debe ponerse el acento en que el árbitro a diferencia del juez, no es elegido por un órgano estatal, sino por personas privadas,quesonlasmismaspartesenconflicto, sinoenqueelsistemadejusticiaarbitralhasido designadoporelpuebloconstituyentecomoun sistemaválidopararesolverconflictos,porello debetenerlosmismosatributosquelajusticia estatal,puesambossistemassonconstituidos. El constituyente ha querido que, en el Perú, la administración de justicia sea pública a travésdelPoderJudicialyprivadaatravésdel arbitraje. Estacaracterísticaconstitucionaldelarbitrajeen elPerú,esmeridianamenteclaraynodalugara dudas ni discusión alguna, como en el caso que noseleatribuyeratalcarácterysetuvieraque invocar en vía argumentativa la autonomía de la voluntadylalibertad,queadmitendiscución.En cambio,alserunajurisdiccióntiene autorictas, vocatio, jurisdictio, notio y cognitio , no estando deacuerdoenquelaleyleniegueel imperium y la coertio para ejecutar sus laudos, pues la Constituciónnoseloniegay,portanto,laleyno puededistinguirdondelaleynodistingue,más aún,laConstituciónnoestablecelajurisdicción arbitraldeacuerdoaloquedispongalaley,sino por su propio mandato. En definitiva, las deficiencias estructurales de lajusticiaestatal,caracterizadaporlacarestía, lentitudeinseguridad,contrastaconlasventajas delafórmulaarbitraldesolucionarelconflicto restaurandoy/oconservandolasrelacionesde comunidad, que son dañadas por el sistema jurisdiccional público, de ahí que resulte necesario empoderar al arbitraje jurisdicción para que pueda realizar plenamente su thelos queloelevaalacategoríadejurisdiccióncon carácter excepcional, por tanto alternativo de la justicia pública, con personalidad propia, paralela e independiente a los módulos de justiciaestataltradicionales. La finalidad social del arbitraje es, pues, elocuenteeirrebatible,dedondesedesprende su fundamento incuestionable de naturaleza públicaparaestajurisdicciónprivada. 2. La jurisdicción arbitral El concepto de jurisdicción es conocido por todosyremitealafacultaddedecirodeclarar -conautoridad-elderechoaplicableauncaso, estoes,aresolverelconflictointersubjetivode intereses. La noción primigenia no constriñe el significado a que sea necesariamente una facultad pública. El monopolio de la justicia estatal obedece al histórico ejercicio del poder que el Estado moderno hace con fines de control y dominación de la sociedad y sus miembros. Por ello, es común que el sistema de administración de justicia de los estados sea solamente público.Algunos estados, como el Perú, reconocen en su orden constitucional que el arbitraje es una jurisdicción excepcional, es decir, una atribución excluida de la regla 188 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 común,queeslajusticiaordinariapública,con locualsetienequelajusticiaarbitralsibienes privada,tienefundamentopúblico,comoesla contribución a la paz social, como lo tiene la justiciapública. En efecto, el artículo 138 de la Constitución Política del Perú, dispone que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial. Es decir, la jurisdicción originaria tiene como titular al pueblo y se ejerce por la justicia estatal (Poder Judicial) pero el artículo 139 inciso 1 delamismaLeyFundamentalestablececomo principioyderechodelafunciónjurisdiccional su unidad y exclusividad, agregando que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Sitúa pues en la misma categoríajurisdiccionalalastresmencionadas jurisdicciones. Ergo, frente a la misma razón, existe la misma disposición. En el caso de Chile, su Constitución Política (1980) 10 establece en su artículo 76 algo diferente a la del Perú. Dicha norma dispone que la facultad de conocer de las causas civiles ycriminales,deresolverlasydehacerejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunalesestablecidosporlaley.(…)”Yensu artículo 16 establece que (…) la ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se estableceránenella.(…)” Como se puede apreciar, en este caso no se reconocecategoríajurisdiccionalalarbitraje. En el caso de Bolivia, su Constitución Política (2009) 11 enelartículo179disponeque La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesinas se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual 10 Fuente: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile/BCN, recuperado del sitio de internet: https://www.leychile.cl/ Navegar?idNorma=242302 11 Fuente: http://www.ftierra.org/index.php/component/ attachments/download/6 jerarquía. La justicia constitucional se ejerce porelTribunalConstitucionalPlurinacional.El ConsejodelaMagistraturaespartedelÓrgano Judicial. Asimismo,ensuartículo366estableceque Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidro carburífera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas. En este caso tampoco se reconoce categoría jurisdiccionalalarbitraje. En el caso de Colombia, su Constitución Política(2009) 12 señalaenelartículo116que “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, “Comisión NacionaldeDisciplina,laFiscalíaGeneraldela Nación,losTribunalesylosJueces,administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrarjusticiaenlacondicióndejurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términosquedeterminelaley. Aquí,hayunreconocimientotransitorioenla categoría jurisdiccional al arbitraje, declarado como una posibilidad no como una realidad existente, siempre que por ley se invista de jurisdicciónalárbitrohabilitadoporlaspartes. En el caso de Venezuela, su Constitución Política (1999) 13 en el artículo 253 señala que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la Republica por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de 12 Fuente: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/ Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf 13 Fuente: https://www.oas.org/dil/esp/constitucion_ venezuela.pdf La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 189 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública,losórganosdeinvestigaciónpenal,los o las auxiliares y funcionarios y funcionarias dejusticia,elsistemapenitenciario,losmedios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.Yensuartículo258disponeque“(…) la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativosparalasolucióndeconflictos.” En este caso, la norma constitucional prevé como parte del sistema jurisdiccional a los mediosalternativosdejusticiaquelaleydebe promover, por lo que el arbitraje forma parte delacategoríajurisdiccional. En el caso del Ecuador, su Constitución Política(2008) 14 enelartículo167señalaque “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución.” El artículo 190 señala que “Se reconoce al arbitraje,lamediaciónyotrosprocedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estosprocedimientosseaplicaránconsujeción alaley,enmateriasenlasqueporsunaturaleza sepuedatransigir(…)”. Enestecasonosereconocealarbitrajecomo jurisdicción. En el caso de Guatemala, su Constitución Política(1986) 15 señala en el artículo 203 que “(…) La función jurisdiccional se ejerce, con exclusividadabsoluta,porlaCorteSupremade Justicia y por los demás tribunales que la ley establezca”. Y el artículo 219 reconoce a los Tribunalesmilitares;yelartículo220hacelo propioconlosTribunalesdeCuentas. Por tanto, la jurisdicción arbitral no está reconocida como tal. 14 Fuente: https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_ const.pdf 15 Fuente: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/gtm/sp_ gtm-int-text-const.pdf En el caso de Paraguay su Constitución Política(1992) 16 señalaenelartículo247que “laadministracióndejusticiaestáacargodel PoderJudicial,ejercidoporlaCorteSuprema deJusticia,porlostribunalesyporlosjuzgados, enlaformaqueestablezcanestaConstitucióny laley.”Subrayaenelartículo248que“Queda garantizada la independencia del Poder Judicial.Sóloéstepuedeconocerydecidiren actosdecaráctercontencioso(…)sinperjuicio de las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades que la ley determine para asegurar el derecho de defensaylassolucionesequitativas”. Aquí no hay un reconocimiento expreso de la jurisdicción arbitral, sin embargo la norma constitucional le otorga validez y legitimidad deacuerdoalaleyalasdecisionesarbitrales, en lo que calificamos como una decisión oblicuadereconocimientosesgado. En el caso de Argentina, su Constitución (1994) 17 señala en el artículo 108 que “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”; y enelartículo14BISdisponeque“(…)Queda garantizadoalosgremios:concertarconvenios colectivosdetrabajo;recurriralaconciliación yalarbitraje;elderechodehuelga.(…)” Enestecasonosereconocealarbitrajecomo jurisdicción. EnlaConstituciónPolíticadeBrasil(1988) 18 , el artículo 125 señala que LosEstadosorganizaránsujusticia,observando losprincipiosestablecidosenestaConstitución, quesonlossiguientes: 1.LacompetenciadelosTribunalesserádefinida en la Constitución del estado, siendo la ley de 16 Fuente: https://www.oas.org/juridico/spanish/par_res3. htm 17 Fuente: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Presidencia de la Nación, recuperado del sitio de internet: http://www.saij.gob.ar/nacional-constitucion- nacional-constitucion-nacion-argentina-lns0002665- 1994-08-22/123456789-0abc-defg-g56-62000scanyel? &o=0&f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia/ Vigente%2C%20de%20alcance%20general%7CTema%5B5 %2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5 %2C1%5D%7CJurisdicci%F3n/Nacional%7CTribunal%5B 5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecc i%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20 Documento/Legislaci%F3n/Ley/Constituci%F3n&t=1 18 Fuente: http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/br/ br117es.pdf 190 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 organización judicial iniciativa del Tribunal de justicia. 2. Cabe a los Estados la invocación de la inconstitucionalidaddeleyesaactosnormativos estatales o municipales frente a la Constitución del Estado, prohibiéndose la atribución de la legitimación para accionar a un órgano único. 3.Laleyestatalpodrácerrar,mediantepropuesta del Tribunal de justicia, la Justicia militar estatal, constituida, en primera instancia, por los consejosdeJusticiay,ensegundolugar,porel propioTribunaldeJusticia,oporelTribunalde justiciaMilitarenlosEstadosenqueelefectivo de la Policía militar sea superior a veinte mil miembros. 4. Es competencia de la Justicia Militar estatal procesar y juzgar a los policías militares y bomberos militares en los delitos militares, definidos en la ley, pudiendo el Tribunal competentedecidirsobrelapérdidadepuestoy delapatentedelosoficialesydelagraduación de las plazas. Como se puede apreciar, no se hace referencia alarbitraje. EnelcasodeEspaña,suConstitución(1978) 19 señala en el artículo 117 inciso 3 que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipodeprocesos,juzgandoyhaciendoejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.” Enelartículo125señalaque“Losciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinariosytradicionales.” Aquí tampoco hay un reconocimiento del arbitrajecomojurisdicción. Ahora bien, por qué razón de una muestra de diez estados latinoamericanos y uno europeo, solo uno -el Perú- reconoce expresa y categóricamente como una jurisdicción excepcional al arbitraje; otro -Venezuela- conformasusistemadejusticiaconlosmedios alternativos de resolución de conflictos, esto 19 Fuente: Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, recuperado del sitio de internet: https://www.boe.es/buscar/act. php?id=BOE-A-1978-31229 podría entenderse como un reconocimiento de jurisdicción privada, sin embargo, obsta para ello el hecho de que la conciliación y la negociación son auto compositivas, por lo que nadie declara el derecho; y en la mediación interviene un tercero pero no como decisor sino como facilitador, por lo que tampoco nadie declara el derecho. En tal sentido, interpretamos que reconocen a los medios alternativos de resolución de conflictos, el arbitrajeentreellos,ylasdecisionesalasque se llegue a través de ellos, como expresiones conformantes del sistema de justicia, pero no como jurisdicciones, al igual que en el tercer país -Ecuador- que también reconoce dichos mediosalternativos,masnocomojurisdicción. Un cuarto país -Paraguay- tampoco reconoce una jurisdicción arbitral pero sí reconoce la validezdelasdecisionesarbitrales,reservando lajurisdicciónparalostribunalesordinarios.Un quintopaís-Colombia-optaporlaposibilidad dereconocertransitoriamentealarbitrajecomo jurisdicción,siempreycuandolaleyconfiera jurisdicciónalárbitrohabilitadoporlaspartes. No es, pues, una realidad tal reconocimiento, tansolounaposibilidadprovisional. En todos los demás casos, no hay referencia expresaalarbitrajecomojurisdicciónnicomo medioalternativodesolucióndeconflictos. La respuesta no es otra que aun en las democracias, el estado cede a su vocación hegemónicayomnipotentequetornamuydifícil el reconocimiento de la jurisdicción arbitral comopardelajusticiaestatal;ysielloselogra dar en la letra de la Constitución Política, como hasidoexplícitaymanifiestamenteenelcaso delPerú,laleydearbitrajedesnaturalizadicho reconocimiento mediatizando las potestades de lajurisdicciónobligandoalárbitroaacudiral Poder Judicial para asegurar el cumplimiento de sus decisiones en el proceso y sus laudos, conlocualenlaprácticalasubordinaantela jurisdicción pública y demuestra que no hay una franca apertura democrática para cumplir con la finalidad de resolver conflictos y restablecerlaarmoníasocial. Y es que el paradigma del principio democrático de la separación de funciones del estado, nos inclina a pensar arquetípicamente que toda función jurisdiccional es judicial. Pero no es así. Una función judicial es la que asume el Poder Judicial, que conoce de La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 191 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 juicios o procesos judiciales. En cambio, una función jurisdiccional es, como se ha dicho, la que conoce de un conflicto, declara el derecho para solucionar dicho conflicto y exigeelcumplimientodeloresuelto.Nodebe haber confusión. Lamentablemente, existe la tendencia a confundir ambas funciones en beneficio del ámbito judicial y en desmedro de la función jurisdiccional arbitral, en línea con la tendencia hegemónica y la capacidad monopolizadora estatal. Por eso, hacen bien las constituciones políticas que han decidido establecer una jurisdicción arbitral independiente de la jurisdicción común, sin embargo, hacen mal las leyes generales de arbitrajequedistinguenmateriasydesconocen el imperium yla coertio que las constituciones políticasnolenieganalarbitraje. En ambas jurisdicciones, además, interviene un tercero imparcial para declarar el derecho, aplicar la norma al caso concreto y exigir su cumplimiento coactivamente, con la finalidad de satisfacer el agravio al derecho de la parte lesionada y de restablecer la armonía social, de lo contrario no se cumpliría el thelos de la función -pública o privada- de resolver los conflictos. Si dichos terceros decisores son jueces ( iudex ), esto es, personas que tienen autoridad (constitucional) para conocer, decir odeclararelderechopararesolverconflictos, entonces es natural que tengan también la potestad de hacer cumplido lo que resuelven, delocontrarioselesdebilitaríayesterilizaría funcionalmente. Según Casco, H. (2000) los elementos de la jurisdicción reconocidos generalmente son la notio , que es el derecho de conocer una cuestión determinada;la vocatio , que es la facultad de obligar a las partes a comparecer; la coertio , que es la facultad de recurrir a la fuerza para lograr el cumplimiento de las medidas dentro delproceso;la judicium, que es la facultad de dictar sentencia poniendo término a la litis; y el imperium ,queeselpoderparaejecutarlas resolucionesjudiciales,medianteelauxiliode lafuerzapública . Si revisamos la institución del arbitraje, con miras a sostener que es una jurisdicción, se advierte que el árbitro unipersonal o tribunal arbitral tiene la notio, esto es, el derecho de conocer sobre un conflicto determinado, dado que las partes así lo han pactado libre y voluntariamente en una cláusula arbitral, y a veces por el mérito de alguna disposición normativa como son los artículos 62 y 63 de la Constitución Política, según los cuales los conflictossurgidosdeunarelacióncontractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial;yqueelestadoylaspersonasdederecho público pueden someter las controversias derivadasdelarelacióncontractualaarbitraje nacional, respectivamente. También posee vocatio , pues existe la obligación de las partes de cumplir un laudo contrario a sus intereses. Más aún, la jurisdicciónordinariapermiteunaexcepciónde convenioarbitral. Asimismo, ostenta judicium desde que la finalidaddelajurisdicciónarbitralesresolver unconflictoy,porello,loquejuzgóydecidió adquiereestadoyfirmeza. Sin embargo, la ley no le reconoce coertio, pues no puede el árbitro recurrir a la fuerza para asegurar el cumplimiento de las decisiones dentro del proceso; tampoco le acuerda imperium ,pueselárbitrorequieredel auxilio del juez común para que su laudo sea ejecutado, no puede dirigirse directamente al órganodelafuerzapública. Entonces, si un juez no puede ejecutar coactivamente sus resoluciones; y si tampoco puede recurrir a la fuerza pública para que se cumplan las medidas que decide dentro del proceso que conoce, carece de imperium y de coertio . Ergo ¿qué clase de juez es? No puedehaberunjuezamediasporqueelestado democrático y de derecho que contempla su existencia resultaría afectado. No es democrático abrazar el paradigma de que el estado es el único, exclusivo y excluyente abastecedor y distribuidor del servicio de justicia. Esta idea corresponde a un modelo estatista, contrario a la autonomía de la voluntad de los ciudadanos y, por ende, a la democracia como forma de organización políticadelasociedad.Nuevamente¿porqué un laudo necesita de la intervención del Poder Judicial en caso de incumplimiento de una de laspartes,paraserejecutado? ¡Cuidado! En el caso peruano, la Constitución Política en su artículo 139 inciso 2 establece que ninguna autoridad puede interferir en el ejercicio de las funciones de un órgano jurisdiccional, ni modificar sentencias ni 192 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 retardar su ejecución. Se observa aquí un verdaderogalimatíasjurídico,puesnotendría queintervenirningúnjuezestatalparaejecutar lodecididoporunjuezprivado(árbitro). 3. Problemas actuales del arbitraje 3.1. El control judicial posterior Un primer problema de los que confronta la jurisdicciónarbitral,quedeseamosabordar,es elrelativoalcontroljudicialposteriorporparte de la justicia estatal. En efecto, el Decreto Legislativo N° 1071 20 norma el arbitraje en el Perú y en su artículo 3 establece como principiosyderechosdelafunciónarbitralla independencia, en virtud de la cual no depende denadiesinodesímismaygozadelibertad. Talyconformesedicedelajusticiaestatal,lo cual corresponde a toda jurisdicción desde la aparición del estado moderno. Sin embargo, el mismo artículo señala en el inciso 4 que ninguna actuación ni mandato fueradelasactuacionesarbitralespodrádejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones delosárbitrosoainterferirenlasactuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad. El análisis crítico que nos merece esta disposición es que constituye un verdadero problema, por cuanto la jurisdicción arbitral reconocida constitucionalmente se encuentra, en nuestra opinión, en el mismo nivel jurisdiccional que la justicia estatal, por ende no existe razón para justificar un recurso de anulación, salvo que en el proceso arbitral o en el laudo se advierta la violación de algún derecho fundamental, en cuyo caso si se justifica la intervención de un juez estatal, máximesigeneralmentelacláusulaarbitralno contemplaladobleinstancia,lacualconsidero que debiera existir obligatoriamente, pues siendo una jurisdicción debe cumplir con todos los principios y garantías de la función jurisdiccional. 20 Fuente: Diario Oficial El Peruano. Recuperado del sitio de Internet: http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/ogaj/ archivos/DL-1071.pdf Siexistieraladobleinstancia,seríalasegunda instancia a la que debería recurrirse en ese extremo,envíadeapelación,afindepermanecer en la jurisdicción arbitral y hacer realidad su plena independencia. Esta alternativa de solución se corresponde con lo que dispone el artículo 8 inciso 4 del mencionado decreto legislativo, el cual señala la competencia de la SalaCivilSubespecializadaenloComercialo, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior deJusticiadellugardelarbitraje,paraconocer del recurso de anulación del laudo, es decir, no un juez de la justicia estatal sino su instancia superior, que guarda equivalencia jerárquica conunasegundainstanciaarbitral. Entonces, la jurisdicción arbitral constitucionalmente reconocida ¿es verdadera yplenamenteindependiente?¿Oestásometida alajurisdicciónestatal? No haber previsto esta circunstancia permite queelarbitrajesesigaconsiderandocomoun procesoalternativodesolucióndeconflictosy no como un proceso jurisdiccional, que es su verdaderanaturaleza,elcualpropendeaunfin socialqueescontribuiraalcanzarlapazsocial a través de una administración de justicia privada. 3.2. La ejecución forzosa de lo decidido por el tribunal arbitral Este es un segundo problema que confronta el arbitraje como jurisdicción, al carecer de imperium yde coertio . En cuanto a las medidas cautelares y su ejecución,elartículo48delaleybajocomento señala que el tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaración o precisión sobre los mismos o sobrelaejecucióncautelar,serásolicitadapor La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 193 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 laautoridadjudicialoporlaspartesaltribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicialinformaráaltribunalarbitralyremitirá copiacertificadadelosactuados. Comosepuedeapreciar,eltribunalarbitralestá autorizadoparaejecutarlasmedidascautelares que dicte en el proceso, salvo que considere necesario o conveniente requerir el auxilio de lafuerzapública.Estasalvedadesunaadición cosmética destinada a salvar el honor del tribunalarbitral,puesmejorhubierasidoquela normadeclarara,comolohaceparalajusticia estatal,quelaautoridadjurisdiccionalejecuta sus propios mandatos pudiendo solicitar el auxilio de la fuerza pública, expresión que es esencialmente diferente. Encuantoalaejecucióndellaudo,elartículo 59delaleysubexamenindicaquesilaparte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo,enlaformayenlosplazosestablecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones,interpretaciones,integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; laparteinteresadapodrápedirlaejecucióndel laudoalaautoridadjudicialcompetente,salvo queresulteaplicableelartículo67,referidoa laejecuciónarbitral. Según el artículo 67, a solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discreción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de ésta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de laejecución. Peor aún, el artículo 68 señala sobre la ejecuciónjudicialquelaparteinteresadapodrá solicitarlaejecucióndellaudoantelaautoridad judicial competente acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla consuobligacióndentrodeunplazodecinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada. La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcanlaejecucióndellaudo. Decimos peor aún porque si el artículo 67 trasuntalaposibilidaddequeelpropiotribunal arbitraldesmayeenlaejecucióndellaudo,este artículo68acontinuaciónsocavalafacultaddel tribunalarbitralalotorgaralaparteinteresada el derecho de solicitar la ejecución ante la autoridadjudicial.Enotraspalabras,nicreeen queeltribunalarbitraldebaejecutarsuspropias decisionesnidejaalaspartescreerenello. Significaentoncesque,enrealidad,eltribunal arbitralnoestáfacultadoconsuficientefuerza ni creencia, para ejecutar su laudo.Tiene que hacerlo la autoridad judicial competente (que según la ley es el juez sub especializado en locomercialo,ensudefecto,eljuezcivildel lugardelarbitrajeoeldellugardondeellaudo debe producir su eficacia). Solo el tribunal arbitralpuedeejecutarsuslaudossilaspartes así lo han acordado o se encuentra previsto en el reglamento arbitral. Empero, el propio tribunalarbitralpuederequerirelauxiliodela fuerza pública, en cuyo caso se auto elimina por mandato de la ley, esto es, cesa en sus funcionesylaparteinteresadadeberárecurrir a la autoridad judicial competente para que ejecuteellaudo. Esta circunstancia legislada recuerda algunos casos del reino animal, por la práctica de la antropofagiadelajurisdicciónestatalrespecto de la arbitral debida al dimorfismo de ambas jurisdicciones, como en el caso de algunos arácnidos, como la viuda negra; el caso de los lophiiformes peces de las profundidades, cuyas hembras de gran tamaño convierten a losmachosenparásitosquese“fusionan”con ellas,puesmoriríandenoencontrarunapareja, siendo que aquí las jurisdicciones estatal y arbitral se fusionan para que la jurisdicción arbitral “muera” y la estatal ejecute “ post mortem ” lo decidido por aquella; el caso de la mantis religiosa, que cuando el macho comienzaaintroducirsusemenenelabdomen delahembra,éstarápidamentedevoralacabeza del macho, sin detener el proceso reproductivo, loqueocurrealdevorarlajurisdicciónestatal alaarbitralcuandoéstadepositaensusenosu productofinal;yelcasodelasabejasmachos 194 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 denominados “zánganos”, que se desarrollan aparte del resto de la colmena y su único propósito es fecundar a la reina, siendo que mueren una vez que procrean, como ocurre con lajusticiaarbitralparaejecutarsulaudorecurre alajusticiaestatalycesaensusfunciones. Metáforas aparte, la situación se torna peor todavía, cuando se norma simultáneamente que la parte interesada puede menospreciar y humillar al tribunal arbitral prefiriendo dirigirsealaautoridadjudicialparasolicitarla ejecución.Nohevistopeormaneradedesfigurar unanormayunacategoríaconstitucional(me refieroalajurisdicciónarbitralreconocidapor la Constitución Política del Perú). En verdad no se llega a comprender por qué razón la norma describe un sinuoso y farragoso sendero diciendo que el tribunal arbitral está facultado para ejecutar pero puede decidir solicitar el auxilio de la fuerza pública,perosilohacecesaensusfunciones y la ejecución pasa a la justicia estatal. Otro galimatías jurídico. Se advierte, de un lado, unaindefiniciónnormativacaóticay,porotro lado, una indecisión mayúscula de política jurisdiccionalqueacusaunagraveausenciade identidadqueafectaalajurisdicciónarbitral. ¿Cómo puede la jurisdicción arbitral brindar tutelajurisdiccional,queesotrodelosprincipios y garantías de la función jurisdiccional, si no puede por sí misma ejecutar sus decisiones? Nuevamente el juego de la óptica estatal, hacer creer a la población que necesita de la jurisdicciónestatalparahacerjusticia,cuando en realidad toda jurisdicción, incluida la estatal, solo necesita de la colaboración del Poder Ejecutivo que le sea requerida en los procesos, porque de él dependen los órganos coactivos, como la policía nacional. Igual el tribunal arbitral podría dirigirse a la policía nacional para que le preste el auxilio de la fuerza pública en caso sea menester para ejecutarsusdecisiones. Frente a este laberinto normativo que revela una falta de compromiso del ordenamiento jurídico con el reconocimiento constitucional de la jurisdicción arbitral, la ley en mención proclama que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, lo cual no pasa de ser una ironía inaceptable por las fisuras que han sido anotadas anteriormente para cada caso. Entonces, la jurisdicción arbitral constitucionalmente reconocida ¿ostenta los atributosde imperium yde coertio queexhibe toda jurisdicción? ¿Existe razón para que sea unajurisdicciónmutiladaydisminuidasitiene el mismo fin que la jurisdicción estatal? ¿No es este cercenamiento una manifestación de la vocación hegemónica y monopólica de la jurisdicciónestatal? 3.3. La doble instancia en el proceso arbitral Es el tercero de los problemas que hemos seleccionado para analizar. El arbitraje en el Perú es una jurisdicción constitucional. Sin embargo, hemos visto cómo la ley que regulaelarbitrajedesnaturalizaytrasgredela ConstituciónPolíticaalsometerlajurisdicción arbitral a la jurisdicción estatal, llamando eufemísticamente colaboración y asistencia judicial a este sometimiento, el cual se da porquelaleyleniega,cuandolaConstitución no lo hace, los atributos jurisdiccionales de imperium y de coertio , de los que goza toda jurisdicción. ¿Porquérazónseproduceesteavasallamiento del Estado en perjuicio de la jurisdicción arbitral reconocida constitucionalmente sin limitación alguna? Sostenemos que es por la misma razón por la cual el estado moderno, desde su aparición en el siglo XIII, año 1215 aproximadamente, confisca el conflicto a la población y monopoliza la administración de justicia, entonces a través de jueces dependientes del monarca, hoy a través de jueces formalmente independientes pero de una u otra manera sometidos al poder político oeconómico,queconformanunaéliteocasta de profesionales togados que, al igual que la clase política en el poder, han perdido la idea de por qué están donde están, esto es, de que sonmandatariosyejercenunpoderquelesha sidodelegadoporelpueblo,elqueeseltitular delpoderydelpoderdeadministrarjusticia. Enesalínea,comolaadministracióndejusticia esunaformadeejercercontrolsocialformal, el estado no desea competencia alguna en esa área, aunque provenga del propio pueblo a travésdeladesignaciónvoluntariaydirectade profesionalesnotogados,expertosyaltamente calificadospararesolverconflictos.Elestadono quiere que la jurisdicción arbitral evolucione, desarrolle y se haga más fuerte y extendida, por eso retiene en su perjuicio las facultades La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 195 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 de imperium y de coertio . Si la potestad de administrar justicia emana del pueblo y si el estado ha reconocido consecuentemente la existencia de la jurisdicción arbitral en la misma Constitución Política ¿por qué al regular ésta en la ley inferior le mutila dos facultades esenciales? Pues precisamente para que las partes que han preferido acudir a la jurisdicción arbitral se vean obligados a recurrir a la jurisdicción estatal para ejecutar las decisiones de aquella, con lo cual logra que se le reconozca públicamente como endeble y que se le identifique meramente como un medio alternativo de solución de conflictos, peroconelauxiliofinaldelPoderJudicial. Las características positivas y beneficiosas de la jurisdicción arbitral, fundamentalmente vinculadas a la voluntariedad, que le da nacimientoyportantotieneelefectodegenerar unaconcienciayuncompromisorealsobreel deseo de solucionar un conflicto de intereses; lalibertaddelaspartesparaacordarlasnormas quehabránderegirenunproceso,locualleda unacaracterísticadeflexibilidadmásacordea la realidad que los procedimientos judiciales ritualesyexcesivamenteformales;laceleridad yoportunidad,queenunescenariodeconflicto sonvaliosasparaelanálisiscosto-beneficio;la especialización del órgano decisorio, que es mayorymejorqueelórganodejusticiaestatal, máscaracterizadoporlarutinaylaburocracia; ylamenorposibilidaddecorruptibilidad,pues de la acendrada actuación individual de los árbitrosdependerásufuturoprofesionalcomo tales, por su carácter privado, a diferencia del juez estatal que es todavía lejano al control realyefectivoporlasmarañasyespesurasdel sistema; hacen inevitable la comparación con elfuncionamientodelajurisdicciónestatal,por loqueéstaoptapormanteneralajurisdicción arbitralcomosubordinada,contraelnivelque le reconoce la Constitución Política. En cambio, este panorama podría atenuarse si es que se dota a la jurisdicción arbitral de la doble instancia, pues ello configuraría una especiedeorganicidadysistematicidadmayor a la que actualmente tiene, de suerte que otro tribunal arbitral revise en vía de apelación lo decidido por el anterior, pudiendo hacerse por taxativas causales, al igual que se hace actualmente con la posibilidad de pedir la anulación del laudo ante la justicia estatal. El hecho de que se haya optado por llevar a cabo esta posibilidad ante la justicia estatal y no ante a justicia arbitral, denota una vez máselparadigmadehegemoníadeéstasobre aquella, que no tiene sentido ni razón de ser por constituirambasigualesjurisdicciones.Mejor seríaqueesaposibilidadsepuedamaterializar, si fuere el caso, ante el mismo seno de la jurisdicciónarbitral,anteotrotribunalarbitral, previstoenelconvenioarbitralsilaspartesasí lo desearen. Esta doble instancia permitiría, además, cumplir con la argumentación que venimos utilizando para sostener nuestra tesis de que esnecesarioempoderarlajurisdicciónarbitral enestaregión.Nuestralíneaargumentativade quelajurisdicciónarbitralesunajurisdicción constitucional de igual nivel jerárquico a la estataly,portanto,nodeberíatenerqueacudir aéstaparaquesusdecisionesseanejecutables, permitesostenerválidamentequedeberíatener losmismosprincipiosygarantíasqueestablece el artículo139 de la ConstituciónPolíticadel Perú para toda función jurisdiccional, siendo uno de ellos el de la instancia plural. La superación de estos tres problemas analizados permitirá afianzar la jurisdicción arbitral y extenderla con toda seguridad al ámbitodelaspersonasnaturales,puessuacción positiva se centra actualmente en las personas jurídicas,razónporlacualnoesmuyconocida por la población su existencia, reconocimiento jurisdiccional y posibilidad de empleo para dirimir conflictos con prontitud y seguridad jurídica,locualformapartedelanecesidadde empoderamiento que postulamos aquí. ELOGIO DEL ARBITRAJE LoqueaseveraBrandt(2013,pág.133)yque gloso a continuación, es pertinente tenerlo en cuenta para la tesis de empoderamiento del arbitraje latinoamericano que postulo en el presenteartículo: En un Estado democrático el ciudadano no debería ser solo el objeto de la justicia sino tambiénsusujeto.Enelconceptoideal,eljuez lego es representante del pueblo, que vigila el cumplimientodeldebidoprocesoyesungarante delosprincipiosdelaoralidadypublicidad.Los juecesciudadanossonlosllamadosaintroducir enlasdeliberacionesdelostribunaleslosvalores principalesquerigenalapoblaciónypromover procedimientos transparentes y entendibles. De estamanerasequierereforzarlaconfianzadela poblaciónendichainstitución. 196 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 En efecto, el arbitraje permite democratizar la justicia mediante la participación de la población al designar a sus propios jueces ciudadanos (árbitros) para que resuelvan su conflicto, superando el centralismo judicial, cambiando el idioma extremadamente enrevesado y forense por uno sencillo y cotidiano, permitiendo que la población comprometida desde la designación de los árbitros comprenda mejor los motivos de la decisión adoptada. Hay, evidentemente, una disminución de la fisura existente entre la prácticajudicialylarealidadsocialcotidiana. La principal ventaja de empoderar a la jurisdicciónarbitralesladedisminuirlacrisis de legitimidad de la que padece actualmente la jurisdicción estatal, pues los ciudadanos pueden controlar el amplio poder que tienen los jueces profesionales, pues las decisiones judiciales no solo afectan a las partes en conflicto,sinotienendirectamentequevercon la vida institucional de nuestra sociedad. Estáfueradediscusiónqueelarbitrajeesuna gran herramienta. Ha servido para canalizar y resolver problemas sociales serios en todo el mundo, como refiere Gonzáles de Cossío, Francisco 21 .Dichaherramientaestádebilitada 21 El Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland creado para ventilar las reclamaciones sobre titularidad de las ‘cuentas durmientes’ en Suiza por los herederos de las víctimas del Holocausto que hayan depositado dinero y otros valores en bancos suizos, mismo quepusofinaunproblemaquetomómásdemediosiglo resolver. Las comisiones ad hoc establecidas entre la República de Etiopía y el Estado de Eritrea para poner fin a la disputa territorial entre dichos países y para arbitrar las reclamaciones que resultaron de las violaciones al derecho internacional humanitario. El arbitraje de inversión que despolitiza controversias entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones de inversiones, evitando incidentes bélicos. El arbitraje deportivo, que ha servido como foro para dirimir eficientementecontroversiaseneseámbito. El arbitraje de comercio internacional, gracias al cual en la actualidad se ha procurado un Estado de Derecho del comercio internacional nunca antes presenciado. La Comisión de Bosnia y Herzegovina establecida mediante el Dayton Peace Agreement quepusofinalaGuerradelos Balcanes entre Bosnia y Herzegovina y que busca ventilar y resolver las reclamaciones por bienes inmuebles cuya enajenación no fue voluntaria. Es probable que se generen comisiones que ventilen y resuelvan reclamaciones derivadas de los conflictos humanitarios en Rwanda, Sierra Leone y Congo. Importantes obras de infraestructura, dentro de las cuales resalta por su importancia las disputas derivadas del Túnel entre Francia y Reino Unido, mismas que fueron ventiladas mediante arbitraje ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. El Tribunal Arbitral la calificó como la obra financiadaenformaprivadamásgrandedelahistoria. Información disponible en: http://www.gdca.com.mx/PDF/ arbitraje/Arbitraje%20Evaluado%20Rev%20Econ%20y%20 Der%20Peru.pdf en el Perú y los países iberoamericanos Hay que empoderar al arbitraje como jurisdicción y otorgarle todos los atributos que una jurisdicción posee, fundamentalmente el imperium y la coertio de los que actualmente carece. Lalistadeventajasdiferencialesdelajurisdicción arbitral con relación a la jurisdicción estatal, se inicia con la democratización de la manera de resolver los conflictos con la intervención de un tercero privado, lo cual apunta a la construcción de una cultura de paz social, ante eldescrédito,inoperatividadeineficaciadela justicia estatal; y continúa con la conciencia y el compromiso de las partes expresado en la voluntad de someterse al proceso arbitral, designando árbitros y eligiendo las reglas, lo cualaseguraenmejormedidaelacatamientoy respetoalodecidido;elsentidodeoportunidad en mérito a su celeridad y flexibilidad de formas procedimentales como expresión de la voluntaddelaspartes;su altaespecialización derivada de la competencia y experiencia de los árbitros elegidos; y su menor riesgo de corrupción al no depender del sistema estatal sino de su propia labor profesional que le da imagenyprestigio. Cualquier enaltecimiento del arbitraje no puede concluir sin hacer explícita referencia alaseñerafiguradeWilliamRandalCremer 22 (1828-1908), destacado representante del movimientoobreroinglés,pacifistaymiembro del parlamento inglés, ganador del Premio Nobel de la Paz de 1903, quien participó en la creación de la Working men›s Peace Association (Asociación de Trabajadores por la Paz), la que tenía la firme voluntad de promover la creación de un organismo internacional de arbitraje; postuló en las eleccionesde1868enarbolandolaideadecrear una instancia internacional de arbitraje para evitarlosconflictosarmados;inicióen1887las conversacionesconelfindellegarauntratadode arbitrajeentrelosEstadosUnidosdeAméricay la Gran Bretaña, logrando concienciar a las personas;originóconsuideasobreelarbitraje la Conferencia Interparlamentaria para el arbitraje,queen1899seconvirtióenlaUnión Interparlamentaria; y recibió en 1903, por su trabajo en el arbitraje internacional y por el 22 Nobel Prizes and Laureates en Nobelprize.org The official web site of the Nobel Prize. Disponible en https://www. nobelprize.org/nobel_prizes/peace/laureates/1903/ cremer-bio.html La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos The need to empower arbitration as a private jurisdiction in the ibero-american countries 197 griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 VOX JURIS (38) 1, 2020 pactoanglo-americano,elPremioNobeldela Paz,cuyoimportedonóalaLigaInternacional deArbitraje. Su evocación es elocuente demostración de una consideración encomiable del arbitraje, que por sus indiscutibles méritos se ha encumbrado, en el caso del Perú, a nivel de jurisdicción,segúnlanormativaconstitucional y, en el caso de otros países, es considerado un excelente y eficaz medio alternativo de solucióndeconflictos. CONCLUSIONES El arbitraje es un medio de resolución de conflictos que precede al estado y, consecuentemente, es anterior a la forma vertical en que éste interviene en el conflicto suscitado entre las personas. La voluntad de las partes de emplear el arbitraje, elegir al o los árbitros, así como acordar las reglas de procedimiento, expresan la genuina raigambre democrática de esta forma comunitaria de componer un conflicto de manera privada, sin intervención del estado, la cual supone una conciencia, un compromiso yunvínculohorizontaldelograrunasolución alproblemaqueseanticipaalaaparicióndel conflictomismo. Lanaturalezadelarbitrajees sui géneris, no se agota en la visión contractualista que solo marca su inicio; ni en la perspectiva jurisdiccional que no extingue la autonomía de la voluntad sino por el contrario la reconoce como una alternativa para la solución de conflictos que mereceequipararsealajurisdicciónestatal;es unanaturalezaautónoma,singularydistintiva. Su antigüedad, origen democrático y probada eficacia ha permitido que algunos estados democráticos como el peruano, reconozcan en su constitución política la jurisdicción arbitral como una excepción a la jurisdicción estatal, lo que connota que tales estados se muestran de acuerdo y están conformes con dicha alternativa de solucionar los conflictos demododiferentealdelajurisdicciónpública. Otros estados igualmente democráticos no otorgan al arbitraje un reconocimiento como jurisdicción,perolomencionanencogidamente como jurisdicción transitoria o temporal de ciudadanos;enotrospocoscasossimplemente como un medio alternativo de resolución de conflictos,cuyosresultadosencuentranválidos y respetables por los órganos de la justicia estatal; o como sucede en la mayoría de los países latinoamericanos no hacen mención algunaensusconstitucionespolíticas,dejando la materia para ser normada por la legislación ordinaria. El denominador común que caracteriza la regulación del arbitraje en los estados latinoamericanos, es que depende de la jurisdicciónestatalparalaejecucióndeloque se decida en él, aun cuando esa dependencia se pretenda disimular con los términos de colaboración y asistencia, situación que se presenta marcadamente grave cuando le ha sido reconocido constitucionalmente el nivel de jurisdicción arbitral, pues esta categoría le debe permitir ejercitar los poderes de toda jurisdicción,deloscualescarecede imperium y de coertio , es decir, de que sus decisiones procesales (medidas cautelares) y finales (laudos) sean en la práctica realmente auto ejecutables. Esta dependencia se revela, asimismo, con la posibilidad de un control judicial posterior por determinadas causales que podrían conllevar la anulación del laudo, contingencia que resulta ajena a una jurisdicción, y que solo podría preverse para el caso que se violen derechos fundamentales, como ocurre con otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, cuyas decisiones son irrevisables por el Poder Judicial excepto cuando se afecten derechos humanos, tal el caso de la justicia militar, la justicia electoral y la justicia disciplinaria sancionadora de la magistratura, que son ejercidas mediante organismos públicos; y de la justicia de las comunidades originarias, que cuentan con su propioórganoejecutor. La inexistencia de la garantía de la doble instancia, que realiza el principio de la instancia plural, característico de toda jurisdicción es, además, otro problema constitucional que confronta la jurisdicción arbitral, cuya superación permitiría vencer cualquier argumentación a favor del control judicial posteriorquecontribuyeconladependenciade lajurisdicciónestatal,yaqueenelsenomismo delajurisdicciónarbitralserevisaríaellaudo, sin intervenciones extrañas proscritas por la misma Constitución Política. 198 G ino R íos P atio griosp@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 38 (1): 173-199, 2020 ISSN: 1812-6804 Lo más sensible de esta problemática es que se encuentra normada por ley, pese a que la Constitución Política no le recorta ningún poder a la jurisdicción arbitral, lo cual permite observar una desnaturalización y transgresión constitucional, así como colegir quelavocaciónhegemónicaymonopolizadora del estado, no admite competitividad en la administración de justicia, no obstante que la alternativa(jurisdicciónarbitral)exhibetítulos democráticosyacreditaeficaciaenlasolución de los conflictos, contra la impronta cada vez más ilegítima de la jurisdicción estatal y su inveterada inefectividad, que agobian a la ciudadaníaylaafectanconlasupervivenciade losconflictosirresueltos. La verdadera razón de esta injerencia inadmisible de una jurisdicción en otra es facilitar la conservación del paradigma histórico de la existencia del estado como una autoridad indispensable para ejercer control y dominación social intolerables, no para garantizar las decisiones de las personas como debieraser. La falta de desarrollo de la jurisdicción arbitralenlospaíseslatinoamericanosponede manifiesto una política restrictiva del estado para que la ciudadanía acceda con conocimiento yplenaconvicciónalasformasalternativasde resolución de conflictos, especialmente a la jurisdicciónarbitral,lascualesaparecenenla práctica con roles secundarios, cuando están llamadas a ser las artífices en la construcción de la cultura de paz social que tanta falta hace en la región latinoamericana. Las virtudes y bondades de la jurisdicción arbitral, que la hacen conveniente en cualquier estado latinoamericano al lado de la justicia estatal, descubren la necesidad de empoderarla para que la población tenga la posibilidad de elegir entre intentar solucionar de una manera horizontal el conflicto en el que se encuentra inmersa, recuperando las relaciones de comunidad afectadas, mediante la intervención de un tercero especializado, privado,independienteeimparcial,ajenoalas jerarquíasoficialesdelestado,paraquedecida el conflicto sin la tentación burocrática, de la rutina,laaprensiónporlainfluenciamediática ydelaopiniónpúblicaodelacorrupción. El empoderamiento de la jurisdicción arbitral gravita en reconocerle el goce y ejercicio de todos los poderes y atributos jurisdiccionales quelecorrespondenporhaberlesidootorgada constitucionalmente dicha calidad, en mérito a la libertad contractual y autonomía de la voluntad existentes en todo estado democrático, especialmente los poderes de imperium y coertio para que sus decisiones sean auto ejecutables; y la posibilidad de la existencia de una segunda instancia -como también corresponde a toda jurisdicción- igualmentedecididaydesignadaporlaspartes, a fin de que no se admita la intervención de la jurisdicción estatal durante el proceso ni después de emitido el laudo, subsistiendo el control judicial posterior únicamente en caso de violaciones de los derechos fundamentales. De esta manera, los países latinoamericanos podránteneradisposicióndesuspoblaciones unajurisdicciónprivadapotenciada,realmente autosuficiente,comoverdaderaalternativaala jurisdicción estatal, que les permita satisfacer sus esperanzas de justicia y consolidar sobre bases comunitarias sus anhelos de paz social, superando conflictos intersubjetivos que la justiciaestatalnoresuelvesinoagrava,alactuar el juez como un tercero que no es imparcial al decidir en función de la perpetuación de la presencia del estado, del que es funcionario, en los conflictos personales que la mayoría delasvecescausaporlaconfiguracióndesus estructuras económicas, sociales, culturales y políticas;yquenuncaresuelve. FUENTES DE INFORMACIÓN Fuentes bibliográficas Anitúa, Gabriel Ignacio (2015) “Historias de los pensamientos criminológicos” Ediciones Didot, Buenos Aires, Argentina. Casco Pagano, Hernán (2000) “Derecho Procesal Civil”. Editora Tricolor S.R.L. Asunción. 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