LibreOffice/6.1.5.2$Linux_X86_64 LibreOffice_project/10$Build-2 0 0 14099 9999 true $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.sob 0 $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.soc $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.sod 1270 false $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.sog $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.soh false false true true false false true false false false $(brandbaseurl)/share/palette%3B$(user)/config/standard.soe false 7 4 false 0 low-resolution false false 1 1 true 82 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 INVERTIR EN VERDE: COMENTARIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE ORIGEN DE UNA INVERSIÓN Y SU EFECTO EN LA INDUSTRIA DEL CANNABIS 1 BET ON GREEN: A COMMENT ON THE LEGISLATION-OF-ORIGIN OF AN INVESTMENT AND ITS EFFECTS ON INVESTMENTS IN THE CANNABIS INDUSTRY Jorge Humberto Barba Radanovich https://orcid.org/0009-0003-2860-1086 Universidad de Lima José Miguel Barba Radanovich Universidad de San Martín de Porres https://orcid.org/0000-0002-5615-8347 jbarbar@usmp.pe Perú Recibido: 20 de febrero de 2024. Aceptado: 6 de junio de 2024. 1 Con especial agradecimiento al Prof. Steffen Hindelang por su guía durante la redacción de este artículo, así como Adriana Coronado y Andrea Trujillo por su apoyo de compilación. SUMARIO • Introducción. • Protecciones otorgadas a los inversores. • Jurisdicción extraterritorial del estado de origen. • Conclusiones y recomendaciones. • Fuentes de información. RESUMEN El presente estudio busca cuestionar la atribución de cargas y obligaciones en el ámbito de los Tratados de Inversión (AIIs) partiendo del análisis de un obvio y específico contraejemplo: la protección del derecho a la libre transferencia de activos y retorno de inversiones al tratarse de inversiones en cannabis. Cuando las inversiones se realizan en la industria del cannabis, la protección que ofrece el Estado receptor de la inversión es solo la mitad del encargo, pues será obligación del Estado productor de la inversión garantizar que el inversionista pueda legítimamente ingresar el legítimo retorno de su inversión a su Estado de origen. El ensayo establece el marco desde el derecho de protección de las inversiones, explora las posibles justificaciones de los Estados para restringir el derecho garantizado por el BIT y termina con unas breves conclusiones y recomendaciones. PALABRAS CLAVE: protección de inversiones; interpretación de tratados; derecho internacional público, libre transferencia; activos líquidos; retorno de inversiones ABSTRACT The present study aims to question the allocation of burdens and obligations within the realm of Investment Treaties (AIIs), starting from the analysis of an obvious and specific counterexample: the protection of the right to free transfer of assets and return on investments concerning cannabis investments. When investments are made in the cannabis industry, the protection offered by the host State of the investment is only half of the mandate, as it will be the duty of the home State of the investment to ensure that the investor can legitimately repatriate the legitimate returns of their investment to their home State. The essay establishes the framework from the perspective of investment protection law, explores possible justifications for States to restrict the right guaranteed by the BIT, and concludes with brief conclusions and recommendations. 83 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 INVERTIR EN VERDE: COMENTARIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE ORIGEN DE UNA INVERSIÓN Y SU EFECTO EN LA INDUSTRIA DEL CANNABIS BET ON GREEN: A COMMENT ON THE LEGISLATION-OF-ORIGIN OF AN INVESTMENT AND ITS EFFECTS ON INVESTMENTS IN THE CANNABIS INDUSTRY KEYWORDS: investment protection; treaty interpretation; public international law; free movement; liquid assets; return on investments GLOSARIO AG – Attorney General/Fiscal General. AII – Acuerdo Internacional de Inversiones. BIT – Tratado Bilateral de Inversiones. CETA – Canada & Europe Trade Agreement/ Acuerdo Económico y Comercial entre la Unión Europea & Canadá. CSA – Ley de Sustancias Controladas. CIADI – Centro Internacional de Arreglo de Disputas sobre Inversiones. CPIJ - Corte Permanente de Justicia Internacional. ECT/TCE – Energy Charter Treaty/ Tratado de la Carta de Energía (1991). FTA – Free Trade Agreement/Tratado de Libre Comercio. GDP – Producto Bruto Interno. ISDS – Investor/State Dispute Solution/ Solución de Disputas entre Inversionista y Estado. MIT/TMI – Multilateral Investment Treaty/ Tratado Multilateral de Inversiones. NMF – Nación Mas Favorecida. SEC – Securities Exchange Commision/ Comisión de Mercado Bursatil/Financiero de los EE.UU. FET/TJE – Fair & Equitable Treatment/ Trato Justo y Equitativo. NAFTA/TLCAN – North American Free Trade Agreement/Tratado de Libre Comercio de América del Norte. USMCA/T-MEC – United States-México- Canada Agreement/ El Tratado entre México Estados Unidos y Canadá. VCLT – Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. INTRODUCCIÓN En los últimos años, 26 estados de los Estados Unidos, Uruguay y Canadá han legalizado la producción y venta de marihuana para uso recreativo, con muchas otras legislaciones flexibilizando sus normas sobre el cannabis medicinal (HALL, et al., 2019) y el anunció de Alemania de regular por completo el mercado recreativo a partir de abril 2024 (con grandes implicancias para Europa) (SABAGHI, 2022) 2 . Además, Tailandia anunció la distribución gratuita de un millón de plantas para celebrar la legalización del cultivo doméstico de la planta con fines personales 3 . El cannabis ya es un gran negocio a nivel mundial y, por lo tanto, resulta muy atractivo para inversores internacionales que - razonablemente - buscan expandir sus negocios en legislaciones amigables con el cannabis. Sin embargo, más que muchas otras inversiones, esta conlleva ciertos riesgos: Muchos estados influyentes que exportan capital muestran reticencia a legalizar el cannabis para su propio consumo 4 e incluso criminalizan en ocasiones todas las actividades relacionadas con el cannabis (Thomson, 2020). Comenzamos este proyecto preguntándonos: ¿Puede una parte en un BIT negar protección a las inversiones de sus nacionales si las actividades en las que están invirtiendo no se alinean con su propia legislación o política local? Vista desde lejos, esta pregunta tiene sentido, ya que el acuerdo de las partes tendría que alinearse con la intención común de dichas partes y sería contrario a esa intención violar las leyes locales. Pero, como rápidamente quedó claro, las protecciones a la inversión son la intención común de las partes, y el compromiso de otorgarlas a los inversores extranjeros proviene del eventual anfitrión de la inversión 5 . Eso parecía ser un ensayo breve, así que nos preguntamos: ¿Podría un Estado – si se esforzara lo suficiente – negar, o al menos perturbar, 2 Un estudio reciente de la Universidad de Düsseldorf estima la creación de 27,000 empleos y un aumento en los ingresos fiscales de 4.7 millones de euros [ https://www.dice.hhu. de/startseitennews/studie- cannabislegalisierung-bringt- dem-staat-jaehrlich-47-milliarden-euro-rund-27000- legale- arbeitsplaetze-wuerdenentstehen ] 3 http://Cnn.it/39epUgB 4 Vid. Ley Estadounidense de Sustancias Controladas (1970), sección II o, más en general, las Convenciones de las Naciones Unidas para el Control Internacional de Drogas, todas las cuales incluyen el cannabis. 5 Según el artículo 18 de la Convención de Viena 84 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 J orge H umberto b arba r adanovicH | J osé m iguel b arba r adanovicH las protecciones de inversión otorgadas a sus nacionales que invierten en cannabis legal? En tal caso, ¿qué ocurre con la persecución de inversores extranjeros amenazados por la DEA estadounidense y la legislación del Reino Unido contra el lavado de dinero (especialmente la Ley de Procedimiento de Actividades Delictivas de 2002)? Y, si es así, ¿qué defensa podría utilizar el inversor para protegerse de estas acciones por parte de su Estado de origen? En este ensayo, por lo tanto, analizaremos la fuente de las protecciones de inversión otorgadas a los inversores y comentaremos sobre ellas [Capítulo 1], analizaremos la fuente de las medidas emitidas por las legislaciones locales que perturban las protecciones de inversión (como la jurisdicción prescriptiva extraterritorial [Capítulo 2.1], o la jurisdicción universal [Capítulo 2.2], o las obligaciones internacionales comunes de las partes en el TBI), y propondremos un argumento, espero que razonable, de por qué estas medidas perturbadoras no deberían ser emitidas. PROTECCIONES OTORGADAS A LOS INVERSORES ¿Quién otorga las protecciones a los inversores? En el derecho de inversiones internacionales existe un entendimiento general de que el Estado receptor es el principal responsable de garantizar que el inversor obtenga ciertos derechos garantizados por el AII. Como señala (Behn, Fauchald, & Langford, 2022): La versión actual del derecho internacional de inversión se basa en una red de 2,901 tratados bilaterales de inversión firmados (BIT), 384 acuerdos de libre comercio regionales y bilaterales con capítulos de inversión (FTAs) y siete tratados de inversión multilaterales (MIT) que otorgan a los inversores extranjeros privados derechos beneficiarios destinados a la protección de sus inversiones en el extranjero. Aunque cada AII es un tratado independiente con una considerable diversidad textual, los acuerdos suelen incluir estándares similares de protección de la inversión, [...]. (pp.42-43). Estos estándares de protección de la inversión similares incluyen Estándares Sustantivos de Protección, así como Disposiciones de Solución de Controversias entre el Inversionista y el Estado (ISDS) para garantizar la realización de dichos estándares. Las partes de un AII comúnmente acuerdan otorgar derechos sustantivos a la inversión extranjera de los otros Estados signatarios, como el Trato Justo y Equitativo (FET), el Trato Nacional, la Plena Protección y Seguridad, una adecuada compensación en caso de expropiación, y lo más importante para este ensayo, la Transferencia Libre de Activos Monetarios y Retornos de la Inversión. En consecuencia, si estos derechos son violados, el AII permitirá al inversionista presentar reclamaciones directamente contra el Estado anfitrión a través del sistema de Solución de Controversias de Inversiones (Bonnitcha, 2014) (Behn, Fauchald, & Langford, 2022) 6 . Ambos elementos trabajan en conjunto, de manera que, en caso de violación de alguno de los estándares sustantivos de tratamiento, el inversionista puede – independientemente de la posición de política pública de su Estado de origen – iniciar procedimientos de resolución de disputas de acuerdo a los derechos procesales estipulados en el AII. Relevante para este trabajo es la parte de «independencia de la posición de política pública de su Estado de origen». En el régimen previo de protección de inversiones (conocido como protección diplomática 7 ), la protección de las inversiones de sus nacionales era un poder del Estado y, por lo tanto, tenía una gran influencia en qué empresas e inversiones recibían dicha protección y cómo. 8 Hay que tener en cuenta que, originalmente, el sistema actual se concibió de manera algo similar: el actual sistema de AII tiene su punto de 6 Ambos artículos se refieren aquí específicamente al Arbitraje de Protección de Inversiones, pero debe tenerse en cuenta que la Convención de Washington que regula el CIADI (§ 28) permite a las partes o nacionales de una parte del tratado solicitar el inicio del proceso de conciliación, y CIADI ofrece también un sistema de mediación que, aunque no tan popular como el arbitraje no deben ser ignorados pues forma parte del sistema de protección de inversiones. 7 CPIJ afirmó en el §12 de (The Mavrommatis Palestine Concession, 1924, p. 2): «Es un principio elemental del derecho internacional que un Estado tiene derecho a proteger a sus nacionales cuando resulten lesionados por actos contrarios al derecho internacional cometidos por otro Estado, del cual no hayan podido obtener satisfacción a través de los canales ordinarios. Al tomar el caso de uno de sus nacionales y recurrir a la acción diplomática o a procedimientos judiciales internacionales en su nombre, un Estado está en realidad afirmando sus propios derechos, su derecho a garantizar, en la persona de sus nacionales, el respeto a las normas del derecho internacional.» 8 Miles, 2013, pp. 47-8) Menciona que: «Un incumplimiento de las reglas de protección de la inversión entrañaba la responsabilidad internacional del Estado y activaba el derecho de intervención por parte del Estado de origen. [...] La respuesta obtenida del Estado de origen variaba, desde la protesta diplomática hasta la intervención militar. Sin embargo, el método de ejecución final elegido por un gobierno dependía de los problemas políticos y económicos involucrados en el asunto. Si el Estado de origen decidía no tomar ninguna acción, el inversor no tenía ningún recurso para recuperar pérdidas» [énfasis añadido]. 85 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 INVERTIR EN VERDE: COMENTARIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE ORIGEN DE UNA INVERSIÓN Y SU EFECTO EN LA INDUSTRIA DEL CANNABIS BET ON GREEN: A COMMENT ON THE LEGISLATION-OF-ORIGIN OF AN INVESTMENT AND ITS EFFECTS ON INVESTMENTS IN THE CANNABIS INDUSTRY partida en el Tratado entre la República Federal de Alemania y Pakistán para la Promoción y Protección de Inversiones, firmado 25 de noviembre de 1959 (entró en vigor el 28 de abril de 1962), pero este tratado no incluía el acceso abierto a la ISDS. Ni siquiera la Convención de Washington de 1965 (que estableció el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) contemplaba esa posibilidad: el artículo 25(1) de la Convención establece que «La jurisdicción [sic] del Centro se extenderá a cualquier controversia legal que surja directamente de una inversión, entre un Estado Contratante [...] y un nacional de otro Estado Contratante, que las partes en la disputa consientan por escrito en someter al Centro». Además, el Informe de los directores ejecutivos que acompañó la aprobación del texto de la Convención especifica: El consentimiento puede otorgarse, por ejemplo, en una cláusula incluida en un acuerdo de inversión que prevea la sumisión al Centro de futuras controversias derivadas de ese acuerdo, o en un compromiso relativo a una disputa que ya haya surgido. Además, la Convención no requiere que el consentimiento de ambas partes se exprese en un solo instrumento. De este modo, un Estado anfitrión podría, en su legislación de promoción de la inversión, ofrecer someter las disputas que surjan de ciertas clases de inversiones a la jurisdicción del Centro, y el inversor podría otorgar su consentimiento al aceptar la oferta por escrito (ICSID, 1962, p. 1077). A partir de eso, parece razonable concluir que el acceso al mecanismo de Solución de Controversias entre el Inversionista y el Estado (ISDS) se otorgaría caso por caso mediante un acuerdo específico entre el Estado y el inversor o mediante un acto unilateral del Estado anfitrión (especialmente, las leyes de inversión extranjera), lo que daría un control particular sobre lo que se disputaría a los Estados anfitriones. El honor de incorporar la primera oferta abierta para arbitrar disputas directamente con inversores extranjeros recae en el BIT entre Italia y Chad del 11 de junio de 1969 (Suarez Anzorena, 2009, p. 65) 9 . Con este cambio, presenciamos un giro en el poder para determinar qué inversiones se decidirían, pasando de los Estados (las «partes con mayúscula- P» en un AII) a los inversores y al tribunal arbitral. Esto significa que las Partes en el AII tienen significativamente menos participación en qué inversiones se protegen. 9 Citando a (Newcomb & Paradell, 2009) Naturalmente, este giro no implicó un cambio inmediato (tomaría casi 20 años para que se iniciara el primer caso relacionado con un BIT (Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka, 1990)), pero con el tiempo quedó claro que el inversor podía tratar directamente con el Estado anfitrión sin la autorización de su Estado de origen. Es el Estado anfitrión quien garantiza el Trato Justo y Equitativo (FET) a los inversores. Es el Estado anfitrión quien garantiza que no impondrá a los inversores normas más estrictas que las que aplica a sus propios nacionales. Es el Estado anfitrión quien garantiza la plena protección y seguridad de las inversiones y de los inversores, y compensarlos adecuadamente en caso de expropiación. Y tal es el compromiso del Estado anfitrión de ofrecer estas garantías que está dispuesto a ser demandado en un foro neutral y ofrecer su propio tesoro público para compensar los costos generados por la violación de cualquiera de estos derechos sustantivos. Esto es relevante ya que la responsabilidad de preservar la inversión ahora recae completamente en la jurisdicción anfitriona a través de actos soberanos y voluntarios, y, por lo tanto, en su propio compromiso con los Acuerdos Internacionales de Inversión (IIAs) en los que ingresó voluntariamente, así como en su propia legislación municipal, que determinaría qué actividades son legales para que los extranjeros inviertan 10 . No obstante, esto crea el problema que nos preocupa en este ensayo: ¿puede un Estado anfitrión determinar que una actividad es legal para invertir en su territorio si sería ilegal en el Estado de origen del inversor? Especialmente si las ganancias de esa actividad son de por sí un delito en la jurisdicción de origen del inversor. ¿Y qué significa eso para el derecho sustantivo de transferencia libre de activos y retornos?, ¿qué sucede cuando la jurisdicción anfitriona y la jurisdicción de origen del inversor están sujetas a un tratado particular sobre el asunto que una de ellas considera delictivo? En este ensayo, 10 Lo cual también puede revelar algunas de las complejidades de las relaciones neocoloniales entre Estados modernos. Por ejemplo, “Algunos cultivos de coca todavía son permitidos en Perú, donde las hojas de coca se han masticado y utilizado para preparar tés durante siglos. Sin embargo, Estados Unidos ha estado presionando a Perú y a otros países para erradicar la planta y reemplazarla por otros cultivos [excepto] de 56 toneladas métricas a 588 toneladas métricas al año [utilizadas en la producción de saborizantes para Coca-Cola]” (May, 1988) , leído en conjunto con el Artículo 27(1) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972: “1. Las Partes podrán permitir el uso de hojas de coca para la preparación de agentes saborizantes, que no deberán contener alcaloides, y, en la medida necesaria para tal uso, podrán permitir la producción, importación, exportación, comercio y posesión de dichas hojas”. 86 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 J orge H umberto b arba r adanovicH | J osé m iguel b arba r adanovicH por supuesto, nos centramos en estas cuestiones relacionadas con actividades relacionadas con el cannabis, pero se puede aplicar a un amplio espectro de situaciones: ¿qué ocurre si un inversor estadounidense desea establecer legalmente un burdel (legal) en Argentina?, ¿o una plantación de coca en Bolivia? ¿Puede este inversor transferir libremente sus activos y ganancias entre jurisdicciones? Libre transferencia de Activos líquidos (liquid assets) y Retornos (Returns on Investment) Como se mencionó anteriormente 11 , los AII suelen contener reglas relativas a la libre transferencia de activos líquidos: fondos, ganancias, regalías, rendimiento de las inversiones, etcétera; El lenguaje del AII puede variar para incluir algunos o todos estos, con la idea de poner a disposición de los inversionistas el movimiento de dinero necesario para establecer la inversión y permitirles devolver el pago de cualquier préstamo, interés u otro tipo de financiación u obligaciones generadas ( (Continental Casualty v. Argentine Republic, 2008) §239) 12 (al mismo tiempo dándoles tranquilidad garantizándoles la posibilidad de liquidar sus activos y convertir/mover los fondos a otras monedas/legislaciones – posiblemente más estables – sin impedimentos) 13 . Es por eso que la cláusula de libre transferencia de activos se ha asociado ampliamente con otros derechos sustantivos otorgados típicamente por AIIs, como el TJE (p.e. (AES Corporation and Tau Power B.V. v. Kazakhstan, 2013)), el trato nacional y el trato NMF. Sin embargo, esta libertad no es absoluta y, en el caso de (Rusoro Mining Limited v. Bolivarian Republic of Venezuela, 2016), el tribunal estableció que – fuera del texto explícito del AII – el Estado anfitrión goza de amplios poderes 11 Vid. Supra § 1.1 12 Donde se establece que: “[e]ste tipo de disposición es una característica estándar de los BITs: la garantía de que un inversor extranjero podrá remitir desde el país de inversión los ingresos generados, el reembolso de cualquier financiamiento recibido o el pago de regalías adeudado, y el valor de la inversión realizada, más cualquier ganancia de capital acumulada, en caso de venta o liquidación, es fundamental para la libertad de realizar una inversión extranjera y un elemento esencial del papel promocional de los BITs”, pero también señaló que “los términos del Tratado muestran que esa libertad no está exenta de límites”. 13 Este fue el argumento, rechazado, en el caso (Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, 2008), donde el demandante afirmó que las acciones del Estado llevaron a la anulación del valor de sus acciones. para regular su régimen de control de cambios 14 , reforzando así la idea de que el derecho sustantivo de libre movimiento de activos líquidos y retornos no es una garantía ilimitada. Aunque es generalmente aceptado que los activos deben ser liquidados, en el caso (Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, 2017), el tribunal arbitral encontró que el lenguaje del TBI entre Pakistán y Turquía 15 era lo suficientemente vago como para incluir activos no liquidados (en este caso, un buque) 16 y argumentó que, incluso si no lo fuera, la retención de un activo hace que su venta sea imposible, lo que a su vez hace que su comercio sea imposible y, por lo tanto, obstaculiza la transferencia de sus frutos civiles por parte del Estado anfitrión 17 . Por lo tanto, aunque las decisiones en Rusoro y Karkey se contraponen en algunos aspectos, ambas abordan el mismo problema relevante para este ensayo: las cláusulas de libre transferencia – como suele ser el caso – dependen del texto preciso de la IIA y, debido a eso, pueden crear excepciones a las facultades del Estado anfitrión o límites a los derechos del inversionista más allá de lo generalmente aceptado. Exploraremos qué dicen típicamente estas cláusulas con el fin de determinar si las obligaciones surgidas de ellas son exclusivas del Estado anfitrión. Contenido de las Cláusulas de Libre Transferencia Dado que se ha establecido la relevancia de las variaciones en el texto de la Cláusula de Libre Transferencia, es esencial revisar aquí algunas de las fórmulas más utilizadas y comentar sobre cómo esto es relevante para el objeto del ensayo. 14 El tribunal en (Rusoro Mining Limited v. Bolivarian Republic of Venezuela, 2016) (§ 577) opinó que: «[s]i se cumple con esta triple garantía [de que los fondos se transfieran sin demora en una moneda convertible y al tipo de cambio vigente en la fecha de la transferencia], el Tratado Bilateral de Inversión (BIT) no impone restricciones sobre la forma en que los Estados Contratantes deciden regular su régimen de control de cambios. Los Estados tienen la opción de abolir todas las restricciones de control de cambios, establecer ciertos límites o someter todas las transacciones de divisas extranjeras a control administrativo». 15 Artículo IV(1) Pakistan–Turkey BIT (1995): Cada Parte permitirá de buena fe que todas las transferencias relacionadas con una inversión se realicen libremente y sin demoras injustificadas dentro y fuera de su territorio. 16 § 654 « […] La definición de «inversión» según el Artículo I(2) del Tratado incluye «bienes muebles e inmuebles». Además, la disposición solo enumera ejemplos de transferencias de manera no exhaustiva («... Tales transferencias ... incluyen: ...»). 17 § 655: « […] Incluso aceptando, por el bien de la discusión, la interpretación literal que Pakistán desea dar al Artículo IV(1) del Tratado, no se puede discutir que al detener la [embarcación], Pakistán hizo que su venta fuera imposible y, por lo tanto, no permitió la transferencia de ningún producto resultante de la misma.» 87 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 INVERTIR EN VERDE: COMENTARIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE ORIGEN DE UNA INVERSIÓN Y SU EFECTO EN LA INDUSTRIA DEL CANNABIS BET ON GREEN: A COMMENT ON THE LEGISLATION-OF-ORIGIN OF AN INVESTMENT AND ITS EFFECTS ON INVESTMENTS IN THE CANNABIS INDUSTRY Como se mencionó anteriormente, la transferencia libre de activos líquidos hacia el Estado anfitrión es esencial para el establecimiento de la inversión: para realizar una inversión es necesario traer una cantidad de dinero al Estado anfitrión. Esta es la definición literal de una inversión como «comprometer dinero con el fin de obtener una ganancia financiera» (Merriam-Webster, 2022), y, por lo tanto, la transferencia libre de dinero hacia el Estado anfitrión es un requisito de las inversiones, protegido desde los primeros AII modernos 18 , hasta el punto de que algunos AII no contemplan la transferencia libre de activos líquidos entrantes 19 . Generalmente se entiende que la cláusula también protege las transferencias entrantes de dinero relacionadas con la inversión debido al hecho de que el Estado anfitrión se encuentra en una mejor posición (y ciertamente tiene un incentivo significativamente mayor) para retener ese dinero una vez que ha ingresado a su economía (Reinisch & Schreuer, 2020). Por otro lado, se podría argumentar que interpretar la protección de los activos entrantes en una cláusula de Transferencia Libre de activos que no hace referencia específica a ella sería una lectura excesiva del texto y, por lo tanto, otorgaría al inversor derechos que las Partes de las AII no tenían la intención de otorgar. En ese sentido, (Gallagher & Shan, 2009) señalan... Existen ciertos Tratados Bilaterales de Inversión (BITs) que cubren los flujos de inversión tanto hacia el Estado anfitrión como fuera de él. El nuevo BIT de Finlandia contiene una referencia explícita a las transferencias libres ‹dentro y fuera de su territorio ...› (énfasis añadido). El reciente BIT de México también se refiere específicamente a todos los pagos relacionados con una inversión que pueden transferirse ‹dentro y fuera de su territorio›. En contraste, otros tratados se refieren expresamente solo a las transferencias salientes. El BIT de la República de Corea se refiere a la transferencia ‹fuera del territorio ...› (énfasis añadido). Dado este lenguaje explícito, sería difícil argumentar que las transferencias entrantes también estaban destinadas a estar cubiertas. (énfasis añadido). (p.183). 18 Alemania – Pakistán BIT Articulo 4: ‘Cada Parte garantizará, en lo que respecta a todas las inversiones, a los nacionales y empresas de la otra Parte, la transferencia del capital invertido, de los rendimientos obtenidos de la misma y, en caso de liquidación, de los ingresos de dicha liquidación.’. 19 Como es el caso con el Artículo 6(1) del Tratado Bilateral de Inversión (BIT) entre Bélgica/Luxemburgo y Hong Kong (China) de 1996: ‘Cada una de las Partes Contratantes garantizará, en lo que respecta a las inversiones, a los inversores de la otra Parte Contratante el derecho ilimitado de transferir sus inversiones y retornos al extranjero.’ Y, como se discutirá más adelante, con el BIT entre la República Popular de China y la República de Corea de 1992. Debe quedar claro que aquí los autores se refieren al Tratado Bilateral de Inversión (BIT) entre la República Popular de China y la República de Corea de 1992, que fue reemplazado en 2007, incluyendo ciertas modificaciones, como una cláusula de Transferencia Libre de activos más amplia que abarca fondos entrantes y salientes, lo que refuerza su posición o muestra una interpretación incorrecta de la intención original de las partes. La primera posición se alinea con las decisiones en los casos Rusoro y Karkey , que establecen que el texto exacto de la cláusula es el límite de la obligación de Transferencia Libre de activos. La segunda posición implicaría una especie de interpretación pro-inversionista basada en el contexto, el objeto y el propósito de la cláusula de Transferencia Libre de activos en el Tratado. ¿A dónde van los activos? En cierta medida, también es relevante para esta investigación determinar a dónde transfiere el inversor el dinero mediante el uso de la Cláusula de Transferencia Libre de activos, ya que algunas de estas cláusulas especifican el destino de los activos, y ese cambio puede crear una diferencia sustancial en lo que respecta a las obligaciones de las Partes (con «P» mayúscula) en relación con los activos. Como señalaron (Gallagher & Shan, 2009, p. 183): […] El BIT de Myanmar, por ejemplo, tiene un amplio alcance, abarcando la transferencia de inversiones y retornos. Sin embargo, el encabezado de la disposición de transferencia es ‹Repatriación de Inversiones y Retornos›, lo que parece indicar que la intención de las partes era cubrir solo las transferencias de pagos fuera del Estado anfitrión.». Una situación similar al artículo 6 del TBI entre la República Popular China y Myanmar (2001) ocurre en el caso del TBI entre Austria y la República de Corea (1991), que titula su artículo 5 – relativo a la libre transferencia de activos – “Repatriación y transferencia de capital y retornos›, y el artículo 6 del TBI entre el Reino Unido y Albania (1994), que, siguiendo la lógica presentada por los autores, ambos casos indicarían la intención de las partes de garantizar el movimiento saliente de activos únicamente al Estado de origen del inversor 20 . Y, sin embargo, el contenido de ninguno de los 20 De una opinión similar (Reinisch & Schreuer, 2020) § 29 y (Salacuse, 2015, p. 286) 88 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 J orge H umberto b arba r adanovicH | J osé m iguel b arba r adanovicH artículos comentados se refiere específicamente a la legislación de origen 21 . Los mismos autores luego comentan: El BIT de Chile tiene un enfoque ligeramente diferente en cuanto al alcance de la cláusula de transferencia. Garantiza la libertad de pagos ‹entre los territorios de las dos Partes 21 Artículo 5 del BIT entre Austria y La República de Corea (1991) señala: «(1) Cada Parte Contratante garantizará sin demora indebida a los inversores de la otra Parte Contratante la transferencia gratuita en moneda libremente convertible de pagos en relación con una inversión, en particular, pero no exclusivamente, de: a) el capital y montos adicionales para el mantenimiento o ampliación de la inversión; b) cantidades asignadas para cubrir los gastos relacionados con la gestión de la inversión; c) las devoluciones; d) el reembolso de los préstamos; e) producto de la liquidación o enajenación total o parcial de la inversión; f) compensación de conformidad con el artículo 4, párrafo (1) del presente Acuerdo. (2) Las transferencias a que se refiere este artículo se realizarán al tipo de cambio vigente el día de la transferencia. (3) Los tipos de cambio serán determinados por el respectivo sistema bancario en el territorio de cada una de las Partes Contratantes. Los gastos bancarios serán justos y equitativos.» Mientras que el artículo 6 del Acuerdo entre el Gobierno de la República Popular China y el Gobierno de la Unión de Myanmar sobre la promoción y protección de Inversiones (2001) establece: «Artículo 6 REPATRIACIÓN DE INVERSIONES Y RENDIMIENTOS 1. Cada Parte Contratante, sujeto a sus leyes y reglamentos, garantizará a los inversores de la otra Parte Contratante la transferencia de sus inversiones y rendimientos mantenidos en su territorio, incluyendo: (a) ganancias, dividendos, intereses y otros ingresos legítimos; (b) el producto obtenido de la venta o liquidación total o parcial de inversiones; (c) pagos conforme a un contrato de préstamo en relación con inversiones; (d) regalías en relación con los asuntos del párrafo 1 (d) del artículo 1; (e) pagos de asistencia técnica o tasa de servicio técnico, tasa de gestión; (f) pagos relacionados con proyectos de contratación; (g) ganancias de nacionales de la otra Parte Contratante que trabajan en relación con una inversión en su territorio. 2. Nada de lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo afectará la libre transferencia de la compensación pagada en virtud del artículo 4 de este Acuerdo. 3. La transferencia mencionada anteriormente se realizará en una moneda libremente convertible y al tipo de cambio vigente en el mercado aplicable dentro de la Parte Contratante que acepta las inversiones y en la fecha de la transferencia.» Y el artículo 6 del Acuerdo entre el Gobierno del Reino Unido e Irlanda del Norte y el Gobierno de la República de Albania para la Promoción y Protección de Inversiones (1994) establece: «ARTÍCULO 6 Repatriación de Inversiones y Rentabilidades Cada Parte Contratante deberá, respecto de las inversiones, garantizar a los nacionales o empresas de la otra Parte Contratante la transferencia irrestricta de sus inversiones y rendimientos. Las transferencias se efectuarán sin demora en la moneda convertible en que se invirtió originalmente el capital o en cualquier otra moneda convertible acordada por el inversor y la Parte Contratante interesada. Salvo pacto en contrario por parte del inversor, las transferencias se realizarán al tipo de cambio aplicable en la fecha de la transferencia de conformidad con la normativa cambiaria vigente.» Contratantes, así como entre los territorios de la otra Parte Contratante y de cualquier tercer Estado›. Esta disposición claramente contempla los movimientos de capital hacia y desde el Estado anfitrión y otros Estados 22 . Aparentemente confirma que los títulos y nombres atribuidos por las Partes a las cláusulas del AII son de poca relevancia para la interpretación del artículo sin una regulación absoluta de la situación 23 . Excepciones a las cláusulas de “Libre transferencia de activos líquidos” Como se mencionó, la libertad de transferir activos líquidos fuera del Estado anfitrión no es absoluta, especialmente en el contexto de las regulaciones que el Estado anfitrión puede imponer al movimiento de divisas (Continental Casualty v. Argentine Republic, 2008), con el fin de mantener sus políticas monetarias y económicas internas (Bonnitcha, 2014, p. 979), (Dolzer & Stevens, 1995, p. 85). Sin embargo, estas cláusulas suelen incluir una serie de límites a la transferencia libre de activos que, generalmente, se refieren a cuestiones relacionadas con el ejercicio de la soberanía jurisdiccional del Estado anfitrión, permitiendo excepciones equitativas y no discriminatorias a la transferencia libre basadas en obligaciones como la quiebra (que el inversionista evite sus obligaciones en el Estado anfitrión al retirar sus activos), delitos (donde los activos pueden ser esenciales para la determinación o el resultado de actividades delictivas) y procedimientos judiciales. Como ejemplo, el artículo 1109 § 4 de NAFTA establece: No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, una Parte puede evitar una transferencia mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes relacionadas con: a. quiebra, insolvencia o protección de los derechos de los acreedores; b. emitir, negociar o transferir valores; c. infracciones penales o criminales; d. informes de transferencias de moneda u otros instrumentos monetarios; o e. garantizar el cumplimiento de las sentencias en los procedimientos adjudicativos. De manera similar, el Artículo 9(4) del TBI modelo austriaco (2008): Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos (1) a (3) y sin menoscabo de las medidas adoptadas por una Parte Contratante en cumplimiento de 22 Vid. Supra Nota 18 23 Similar al principio interpretativo “nomen iuris” (en la literatura del Common Law referido a la regla del “olor a rosa”) 89 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 INVERTIR EN VERDE: COMENTARIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE ORIGEN DE UNA INVERSIÓN Y SU EFECTO EN LA INDUSTRIA DEL CANNABIS BET ON GREEN: A COMMENT ON THE LEGISLATION-OF-ORIGIN OF AN INVESTMENT AND ITS EFFECTS ON INVESTMENTS IN THE CANNABIS INDUSTRY sus obligaciones internacionales, tal como se menciona en el Artículo 3(4), una Parte Contratante también puede evitar una transferencia mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de leyes y regulaciones sobre quiebra, insolvencia o protección de los derechos de los acreedores, sobre la emisión, negociación y operación de valores, futuros, opciones y derivados, sobre informes o registros de transferencia, sobre la prevención del lavado de dinero o financiamiento del terrorismo, o en relación con delitos penales y órdenes o sentencias en procedimientos administrativos y judiciales, siempre que dichas medidas y su aplicación no se utilicen como un medio para eludir los compromisos u obligaciones de la Parte Contratante en virtud de este Acuerdo. No es una coincidencia que las excepciones enumeradas en ambos IIAs estén dirigidas en su mayoría a proteger los derechos de los acreedores y el respeto por las decisiones judiciales del Estado anfitrión, siempre que este último se aplique de manera equitativa, no discriminatoria y de buena fe. Sin embargo, estas medidas siguen siendo dependientes de la ley del Estado anfitrión. Y así, la pregunta de esta sección del ensayo sigue siendo: ¿genera el derecho sustancial a transferir/ repatriar activos una responsabilidad solo en el Estado anfitrión? Un buen contrapunto a la idea generalmente aceptada de que la responsabilidad recae solo en el Estado anfitrión proviene del texto del Tratado entre los Estados Unidos de América y la República Argentina sobre el Fomento y Protección Recíprocos de las Inversiones (1991), que en su artículo V establece que: 1. Cada Parte permitirá que todas las transferencias relacionadas con una inversión se realicen libremente y sin demora dentro y fuera de su territorio. Estas transferencias incluyen: (a) rendimientos; (b) compensaciones de conformidad con el Artículo IV; (c) pagos derivados de una controversia de inversión; (d) pagos realizados en virtud de un contrato, incluyendo la amortización del capital y los pagos de intereses acumulados realizados de conformidad con un acuerdo de préstamo directamente relacionado con una inversión; (e) ingresos de la venta o liquidación de toda o parte de una inversión; y (f) contribuciones adicionales de capital para el mantenimiento o desarrollo de una inversión.. [énfasis añadido]. Una fórmula similar se encuentra en el Acuerdo Integral de Economía y Comercio entre Canadá y la Unión Europea (CETA) en el artículo 8.13: Cada Parte permitirá que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se realicen sin restricciones ni demoras en una moneda libremente convertible y al tipo de cambio de mercado aplicable en la fecha de la transferencia. Estas transferencias incluyen: a. contribuciones al capital, como capital y fondos adicionales para mantener, desarrollar o aumentar la inversión; b. ganancias, dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos de regalías, honorarios de administración, asistencia técnica y otros honorarios, u otras formas de rendimiento o montos derivados de la inversión cubierta; c. el producto de la venta o liquidación de la totalidad o parte de la inversión cubierta; d. pagos realizados en virtud de un contrato celebrado por el inversor o la inversión cubierta, incluidos los pagos realizados en virtud de un acuerdo de préstamo; e. pagos realizados de conformidad con los Artículos 8.11 y 8.12; f. ganancias y otras remuneraciones del personal extranjero que trabaja en relación con una inversión; y g. pagos de daños y perjuicios conforme a un laudo dictado conforme a la Sección F. [énfasis añadido]. Esa fórmula parece apuntar a un enfoque de doble sentido respecto de las obligaciones derivadas de la cláusula de libre transferencia de activos, en la que el Estado receptor tiene que permitir que el inversor retire sus activos de su jurisdicción y, a la inversa, el Estado de origen tiene permitir libremente y sin demora que dichos activos entren en su jurisdicción, lo cual es mucho más relevante en el caso del CETA, ya que Canadá ha legalizado las actividades relacionadas con el cannabis desde 2018. Lamentablemente, debido al reducido número de veces en las que los tribunales arbitrales han emitido decisiones que exploran la naturaleza de las cláusulas de Transferencia Libre de activos 2425 , no ha habido una interpretación extensa de la misma y, hasta el punto de este ensayo, no se ha explorado si el derecho sustantivo de un inversor a transferir/repatriar libremente sus activos podría interpretarse como una obligación para todas las Partes en la IIA. 24 (Reinisch & Schreuer, 2020, p. 976): «Hasta la fecha, las cláusulas de transferencia se han invocado con poca frecuencia en los arbitrajes de inversión y hay incluso menos práctica por parte de los tribunales que realmente aplican y deciden sobre la interpretación de dichas cláusulas.» 25 Y, en los casos contra Argentina se ha planteado más de una vez, que no es mucho, pero es curioso que haya sucedido más de una vez. 90 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 J orge H umberto b arba r adanovicH | J osé m iguel b arba r adanovicH ¿ES EL CANNABIS UNA INVERSIÓN ILEGAL? Esta es una pregunta compleja, pero no necesariamente difícil: el cannabis no es considerado una droga generalmente aceptada en la mayoría de las legislaciones, como podría ser el tabaco o el alcohol. La discusión sobre la hipocresía o moralidad de esto se aborda mejor en otras obras de autores más capacitados. Según el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988: 1. Cada Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer como delitos en virtud de su derecho interno, cuando se cometan intencionadamente: (a) (i) La producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, ofrecimiento para la venta, distribución, venta, entrega en cualquier término, corretaje, envío, flete, transporte, importación o exportación de cualquier estupefaciente o cualquier sustancia sicotrópica contraria a las disposiciones del Convenio de 1961, el Convenio de 1961 modificado o el Convenio de 1971; (ii) El cultivo de adormidera, arbusto de coca o planta de cannabis con el propósito de producir estupefacientes contrariamente a las disposiciones del Convenio de 1961 y el Convenio de 1961 modificado; […] (b) (i) La conversión o transferencia de bienes, sabiendo que dichos bienes provienen de un delito o delitos establecidos de conformidad con el apartado (a) de este párrafo, o de un acto de participación en dicho delito o delitos, con el propósito de ocultar o disfrazar el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión de dicho delito o delitos a evadir las consecuencias legales de sus acciones; […] (c) Sujeto a sus principios constitucionales y a los conceptos básicos de su sistema legal: (i) La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo, en el momento de la recepción, que dichos bienes provienen de un delito o delitos establecidos de conformidad con el apartado (a) de este párrafo o de un acto de participación en dicho delito o delitos; […] 4. (a) Cada Parte deberá hacer que la comisión de los delitos establecidos de conformidad con el párrafo 1 de este artículo sea pasible de sanciones que tengan en cuenta la grave naturaleza de estos delitos, como la prisión u otras formas de privación de libertad, sanciones pecuniarias y confiscación […]» Por lo tanto, la mayoría de las legislaciones penalizan, de una forma u otra, la producción, comercialización y obtención de beneficios del cannabis. Sin embargo, en los últimos años, algunas legislaciones han modificado su postura frente a estas actividades para sus mercados internos, transformando lo que antes era un delito en un negocio multimillonario, hasta el punto en que las empresas de cannabis en los Estados Unidos y Canadá comenzaron a cotizar en el Nasdaq y la Bolsa de Nueva York en 2018, a pesar de que, en los Estados Unidos, el cannabis sigue siendo una sustancia controlada y obtener beneficios con ella sigue siendo un delito federal. Sin embargo, eso no convierte a la inversión en ilegal. En el Derecho Internacional de Inversiones, la ilegalidad de una inversión se determina por la ley del Estado anfitrión, que conserva el control de las actividades legales que se desarrollan dentro de sus fronteras, como una manifestación natural de sus poderes soberanos, y deniega las protecciones de inversión a las actividades que no cumplen con dicha ley (Kreibaum, 2010, p. 310). Esto es especialmente cierto dado que las protecciones sustantivas otorgadas a los inversores en los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) se interpretan como ofrecidas por el Estado anfitrión, y no por las Partes en conjunto. En algunos casos, la ilegalidad de una inversión se ha vinculado a la presencia de cláusulas que establecen que la inversión debe estar de acuerdo con la ley del Estado anfitrión , las cuales los Estados incluyen en diferentes secciones de los IIAs 26 . Pero incluso cuando el IIA no incluye este requisito, los tribunales arbitrales suelen oponerse a otorgar protección a inversiones contrarias a la ley del Estado anfitrión o al derecho internacional. Por ejemplo, en los casos (Plama Consortium Limited v. Bulgaria, 2008) y (Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, 2009), ambos tribunales arbitrales argumentan que la falta de una cláusula de, de acuerdo con 26 Ese tipo de cláusula se puede encontrar en el preámbulo (por ejemplo, el BIT entre Australia y Argentina de 1995), en la definición de inversiones (por ejemplo, el BIT entre Alemania y Filipinas de 1997, el BIT entre Lituania y Ucrania de 1994, el BIT entre Bangladesh e Italia de 1990, el BIT entre España y México de 2006 y el BIT entre Omán y Yemen de 1998), en las disposiciones sobre admisión y establecimiento de inversiones (por ejemplo, el BIT entre los Países Bajos y la República Checa de 1991, el BIT entre Bolivia y los Países Bajos de 1994), incluso en las secciones que otorgan protecciones procesales (e.g. Macedonia – Czech Republic BIT [2001]). 91 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 INVERTIR EN VERDE: COMENTARIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE ORIGEN DE UNA INVERSIÓN Y SU EFECTO EN LA INDUSTRIA DEL CANNABIS BET ON GREEN: A COMMENT ON THE LEGISLATION-OF-ORIGIN OF AN INVESTMENT AND ITS EFFECTS ON INVESTMENTS IN THE CANNABIS INDUSTRY la ley del Estado anfitrión en sus respectivos AII (ECT y el BIT entre Israel y la República Checa de 1997) no significa que todos los tipos de inversiones estén protegidos bajo el IIA, « incluyendo aquellas contrarias a la ley nacional o internacional». Dos conclusiones relevantes de estas decisiones son la presencia – ampliamente comentada – de una cláusula implícita “de acuerdo con la ley del Estado anfitrión” en los AII que condicionan la concesión de protecciones de inversión al cumplimiento de las leyes nacionales del Estado anfitrión, por un lado y, por otro lado, la sujeción de la inversión al “derecho internacional”. Plama cita la declaración del presidente en la adopción del ECT haciendo referencia a “reglas y principios generalmente reconocidos” y haciendo referencia a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT); menciona también el artículo 26(6) del propio ECT, que encarga al tribunal decidir los asuntos «[…] de conformidad con este Tratado y las reglas y principios aplicables del derecho internacional» ; mientras que Phoenix señala: […] Los requisitos de jurisdicción de la Convención del CIADI, así como los del TBI, no pueden ser leídos e interpretados de manera aislada del derecho internacional público y sus principios generales. Para poner un ejemplo extremo, nadie sugeriría que la protección del CIADI deba ser otorgada a inversiones realizadas en violación de las normas más fundamentales de protección de los derechos humanos, como las inversiones realizadas en la práctica de la tortura o el genocidio, o en apoyo de la esclavitud o el tráfico de órganos humanos. (§ 78). Ambos casos hacen referencia a principios del derecho internacional para determinar que una inversión fue ilegal y, por lo tanto, no debe beneficiarse de las protecciones de los AII, basándose en reglas y principios del derecho internacional. Sin embargo, este argumento difícilmente podría utilizarse para negar derechos a un inversionista en la industria del cannabis, ya que esas inversiones están muy lejos de equipararse a la tortura, el genocidio, la esclavitud o el tráfico de órganos humanos 27 . Por lo tanto, la inversión en cannabis no es intrínsecamente una inversión ilegal. Eso dependerá de las leyes del Estado anfitrión, 27 además, la mayoría de ellos parecen ser legales en su estado de origen (e.g. https://en.wikipedia.org/wiki/United_ States_war_crimes ) incluso si no existe una cláusula explícita que lo establezca. Sin embargo, existen varios acuerdos internacionales destinados a limitar la producción, el uso y la comercialización del cannabis y otras medicinas ancestrales, así como los beneficios generados a partir de ellas. Entonces, aunque la inversión relacionada con el cannabis podría ser legal «de acuerdo con la ley del Estado anfitrión», sigue siendo un riesgo significativo invertir en ella debido a las restricciones establecidas por la ley del Estado de origen o la comunidad internacional. ¿Podría haber un argumento para que el Estado de origen o la comunidad internacional determinen la ilegalidad de una inversión? Si la protección de los derechos humanos puede prevalecer sobre las protecciones otorgadas a las inversiones, ¿podría equipararse la producción de cannabis con la tortura, el genocidio o la esclavitud? Después de todo, se podría argumentar que la protección de los derechos humanos es el objetivo último de la legislación internacional antidrogas. Por otro lado, si no se pudieran otorgar protecciones a las inversiones realizadas en violación de los derechos humanos, no habría TCE 28 . Estas cuestiones aún carecen de claridad. Existe un entendimiento general de que, al celebrar un AII, el Estado anfitrión ofrece al inversor las protecciones allí enumeradas en relación con las normas sustantivas y procesales. Ese entendimiento podría permanecer indiscutido durante mucho tiempo, ya que el Estado anfitrión controla efectivamente la mayoría de ellos. Sin embargo, dada la diferencia de legislaciones y, en particular, del estatus legal de ciertas inversiones, cabe preguntarse sobre las protecciones otorgadas por el Estado de origen en defensa de los intereses económicos de sus nacionales y, en particular, el derecho a repatriar sus bienes cuando éstos puedan entrar en conflicto con sus leyes municipales. Las cláusulas de «Transferencia libre de activos líquidos» supuestamente previenen la retención por parte del Estado anfitrión de los activos líquidos del inversor. Sin embargo, los derechos protegidos por estas cláusulas no están exentos de límites y dependen en gran medida del texto de la cláusula en sí, lo que en algunos casos podría implicar responsabilidades por parte del Estado de origen también. 28 Vid supra nota al pie 45, también (Miles, 2013) 92 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 J orge H umberto b arba r adanovicH | J osé m iguel b arba r adanovicH Dada la particularidad de los riesgos presentados por las leyes municipales del Estado de origen, la legalidad de una inversión, que generalmente depende del Estado anfitrión, podría verse amenazada por las leyes del Estado de origen. Por lo tanto, el inversor también podría necesitar protección y garantías frente a su propia legislación para la repatriación de sus activos. Esto plantea la cuestión de si las garantías de inversión son un camino de uno o doble, lo que a su vez podría abrir un debate más amplio, pero que va más allá de los límites de este ensayo. JURISDICCIÓN EXTRATERRITORIAL DEL ESTADO DE ORIGEN En la sección anterior, exploramos las protecciones de inversión otorgadas a los inversores a través de los AII, tratando de entender quién otorga los derechos sustantivos y cuál es el papel del Estado de origen en esa situación, en particular, para explicar por qué y cómo el Estado de origen podría establecer estándares de comportamiento contrarios a los patrones de inversión de sus nacionales. Mostramos que, salvo por la eventualmente amplia cláusula de «transferencia libre de activos líquidos» que podría (pero aún no se ha intentado) crear la obligación para el Estado de origen de recibir los activos líquidos «sin demora indebida» 29 , no hay fundamentos para una influencia particular de la legislación del Estado de origen que sea aplicable al inversor. Y sin embargo, algunos países exportadores de capital parecen estar decididos a restringir los patrones de inversión de sus nacionales. Para entender ese fenómeno, en este capítulo examinaremos las medidas disponibles para esos Estados de origen, centrándonos en particular en los Estados Unidos y el Reino Unido, y determinaremos cuáles son los fundamentos de esas medidas. Medidas contra las inversiones relacionadas con el cannabis Como mencionamos en la introducción de este ensayo, 26 estados de los Estados Unidos han legalizado la producción y distribución comercial del cannabis recreativo, mientras que 37 estados (junto con sus territorios coloniales, Guam, Puerto Rico y las Islas Vírgenes de los Estados Unidos) permiten el comercio de la planta con autorización médica. 29 Como el TBI entre Estados Unidos y Argentina (1994) Aunque el cannabis ha sido parte de la medicina tradicional y la cultura de muchas de esas regiones, la exitosa campaña para su legalización es bastante reciente y, en cierta medida, se podría rastrear hasta la influencia cultural de Estados Unidos en conjunto con la Enmienda 64 de Colorado (2012), que legalizó la compra de cannabis para uso recreativo hasta 57 gramos por compra. El hecho de que esta enmienda no fuera impugnada por el Gobierno Federal de Estados Unidos en sus propios tribunales (COLE, 2013) en ese momento indicó que podría haber una exitosa campaña de legalización en el futuro para Estados Unidos. Poco después (2013), Uruguay se convirtió en el primer país en legalizar el cannabis recreativo, y desde entonces varias otras legislaciones han tomado enfoques similares, destacando especialmente dos de los tres miembros del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (ex-TLCAN, ahora T-MEC) (Canadá en 2018 (House of Parlament, 2018) y México como consecuencia de una serie de decisiones judiciales que afirmaron el derecho al cannabis medicinal y recreativo 30 ). Sin embargo, el miembro restante del T-MEC y varias otras legislaciones en el norte económico 31 siguen oponiéndose a la legalización (aunque muchos de ellos optan por la despenalización), lo que podría deberse, entre otras razones, a preocupaciones comerciales y la posibilidad de las acciones de sus socios comerciales (Mangen, et al., 2020) (Rychert, Emanuel, & Wilkins, 2021). Estos temores no son particularmente infundados, ya que Estados Unidos y el Reino Unido tienen medidas legales en vigor que son interpretadas por muchos socios comerciales como amenazas para sus inversiones, y en el caso de Estados Unidos, muchas empresas reguladas a nivel federal (como bancos, compañías de seguros, etc.) se niegan a trabajar con o invertir en negocios 30 Fallos judiciales consecutivos en este tema provienen de decisiones de la Corte Suprema en 2015, 2018 y 2021, y, aunque la legislación aún está vigente hasta que el Senado mexicano aclare las inconsistencias penales en el Código Penal Federal, las sanciones penales no pueden ser judicialmente aplicadas. A esta altura y desde junio de 2021, el consumo de cannabis es una actividad no delictiva bajo el ordenamiento jurídico mexicano cuya persecución por la policía no es considerada malversación de fondos, abuso de autoridad o acoso de minorías 31 Por ejemplo, Suecia 93 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 INVERTIR EN VERDE: COMENTARIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE ORIGEN DE UNA INVERSIÓN Y SU EFECTO EN LA INDUSTRIA DEL CANNABIS BET ON GREEN: A COMMENT ON THE LEGISLATION-OF-ORIGIN OF AN INVESTMENT AND ITS EFFECTS ON INVESTMENTS IN THE CANNABIS INDUSTRY relacionados con el cannabis por temor a ser procesadas. 32 El Reino Unido En el Reino Unido, la producción o comercio de cannabis es un delito castigado con hasta 14 años de prisión 33 . Según la legislación británica contra el lavado de activos, la propiedad puede considerarse propiedad criminal si es el resultado de una «conducta delictiva», y la conducta delictiva, según la misma legislación, se refiere a la conducta que (a) constituye un delito en el Reino Unido o (b) constituiría un delito si ocurriera allí 34 . Como señala (Thomson, 2020): En otras palabras, según el principio de doble criminalidad, lo que importa es si la producción o suministro de cannabis es legal en el Reino Unido. Si no lo es, entonces los ingresos generados por un negocio de cannabis pueden constituir propiedad criminal, y lidiar con ellos o participar en un acuerdo que involucre esos ingresos podría dar lugar a un delito de lavado de dinero según la Ley de Ganancias del Crimen (POCA), independientemente de si el cannabis se produjo o suministró en otra jurisdicción donde fuera legal. Esta interpretación abre la puerta a la persecución no solo de los inversores, sino también de las empresas que prestan servicios para estas inversiones, algunos de los cuales son esenciales para la inversión internacional, como los servicios financieros y de seguros previamente mencionados, que ni siquiera pueden estar implicados en las actividades de producción de cannabis en absoluto, sino que simplemente proporcionan capital y servicios necesarios para el desarrollo de inversiones legales «de acuerdo con la ley del Estado anfitrión». Aunque la ley establece una excepción para actividades que son legales en el lugar de origen de la actividad (la llamada defensa del «Torero Español»), esto se aplica solo a actividades que conllevan una pena de 32 La SEC y el Departamento de Justicia estadounidenses han sostenido sistemáticamente que: “[L]a Ley de Sustancias Controladas (“CSA”) hace que sea ilegal según la ley federal fabricar, distribuir o dispensar marihuana. Muchos estados imponen y hacen cumplir prohibiciones similares. A pesar de la prohibición federal, a la fecha de esta guía, 20 estados y el Distrito de Columbia han legalizado ciertas actividades relacionadas con la marihuana”. (SEC, 2014) y (Department of Justice of the USA, 2014) 33 Misuse of Drugs Act 1971, §.4(2)(a) or (b) – Producción de una droga controlada (de 14 años a cadena perpetua), Misuse of Drugs Act 1971, §.6(2) – Cultivo de planta de cannabis (14 años de prisión) 34 Proceeds of Crime Act 2002, s.340 §2 (a) and (b) – (2) Criminal conduct is conduct which— (a) constitutes an offence in any part of the United Kingdom, or (b) would constitute an offence in any part of the United Kingdom if it occurred there. menos de 12 meses (Norton Rose Fullbright, 2018), (STEPHEN, O›DONNELL, & REEVES, 2019). Este sigue siendo el quid de la cuestión en este ensayo: ¿si los AII protegen el flujo de activos e inversiones independientemente de lo que sean esas inversiones? Como se observó en (Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, 2009) existen límites en cuanto a qué inversiones reciben protección a través del AII, pero, ¿pueden esas inversiones estar protegidas de la jurisdicción del Estado de origen también? Especialmente si esos activos son el resultado de actividades ilegales en el Estado de origen. Además, sería relevante en el tema de las protecciones de inversión cuestionar si esto significa que un laudo arbitral resultante de una compensación por una inversión en actividades relacionadas con el cannabis podría ser impugnado con éxito en el Reino Unido como resultado de su regulación sobre orden público internacional. Estados Unidos de América Estados Unidos es particularmente relevante cuando se habla de países exportadores de capital. Al ser una de las economías más grandes del mundo 35 , la posibilidad de que sus nacionales y sus empresas inviertan y financien empresas fuera de su competencia territorial es significativa y, con el número de AII de los que es Parte 36 , es casi seguro que cualquier giro de inversión tendrá al menos alguna participación de ciudadanos estadounidenses. Sin embargo, el hecho de que el cannabis siga siendo ilegal a nivel federal implica la posibilidad de enjuiciamiento de manera similar a la que se señaló sobre el Reino Unido. En enero de 2018, la Oficina del Fiscal General de los Estados Unidos emitió un memorando para todos los fiscales de Estados Unidos (SESSIONS, 2018) que revocó la política establecida por el Memorando Cole (COLE, 2013) y señaló: En la Ley de Sustancias Controladas, el Congreso ha prohibido en general el cultivo, la distribución y la posesión de marihuana. 2 1 U.S.C. § 801 y siguientes. Ha establecido importantes penas para estos delitos. 2 1 U.S.C. § 841 y siguientes. Estas actividades también pueden servir como base para el procesamiento de otros delitos, como los prohibidos por los estatutos sobre lavado de activos, el estatuto sobre transmisores de dinero sin 35 Hasta el 2020, el Producto Bruto Interno de los Estados Unidos de América había aumentado a los 20,8 billones de USD, de acuerdo con (ResearchFDI, 2021) 36 47 TBI, 70 tratados con disposiciones de inversión y 33 instrumentos relacionados con la inversión a 2020 según (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo - UNCTAD, 2022) 94 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 J orge H umberto b arba r adanovicH | J osé m iguel b arba r adanovicH licencia y la Ley de Secreto Bancario. 18 U.S.C. §§ 1956-57, 1960; 3 1 U.S.C. § 53 18. Estos estatutos reflejan la determinación del Congreso de que la marihuana es una droga peligrosa y que la actividad de la marihuana es un delito grave. Esta política no se ha revertido hasta el momento. Como especifica el Memorándum de Sessions, el procesamiento por delitos de cannabis (al que se hace referencia con el término racista “ marijuana ” 37 ) es una función de las fiscalías generales, lo que en el sistema legal estadounidense se refiere a un poder y responsabilidad de la oficina, es decir, que los AG tienen la obligación de procesar actividades relacionadas con el cultivo, la distribución, la posesión y la obtención de ganancias de cannabis 38 por parte de cualquier persona estadounidense 39 dentro o fuera del territorio de los Estados Unidos de América 40 , lo 37 (SCHLOSSER, 1994) señala sobre los orígenes racistas del nombre de la planta: «La crisis política que terminó en la Revolución de 1910 originó una ola de migración a los estados de sudeste americano. Los prejuicios y miedos que recibieron a estos peones inmigrantes también se extendieron a su modo tradicional de intoxicación: fumar mariguana.», asimismo, (HALPERIN, 2018) recuerda sobre el origen racista del nombre que: «Harry Anslinger, el burócrata que lideró los esfuerzos legislativos de la prohibición, es reconocido por señalar en aquella época: “Hay en total 100,000 fumadores de marijuana en los EE.UU, y la mayoría son Negros, Hispanos, Filipinos y bohemios. Su música satánica, jazz y swing resultan del uso de marijuana. Esa marijuana causa que las mujeres blancas busquen relaciones sexuales con Negros, bohemios y cualquier otro.”» 38 §18 US Code 1957 (f) (2): «el término “propiedad producto del crimen” se refiere a cualquier posesión que constituya o haya resultado de la realización de un delito»; 39 18 US Code § 3077 (2): (2)“United States person” means— (a) a national of the United States as defined in section 101(a)(22) of the Immigration and Nationality Act (8 U.S.C. 1101(a)(22)); (b) an alien lawfully admitted for permanent residence in the United States as defined in section 101(a)(20) of the Immigration and Nationality Act (8 U.S.C. 1101(a)(20)); (c) any person within the United States; (d) any employee or contractor of the United States Government, regardless of nationality, who is the victim or intended victim of an act of terrorism by virtue of that employment; (e) a sole proprietorship, partnership, company, or association composed principally of nationals or permanent resident aliens of the United States; and (f) a corporation organized under the laws of the United States, any State, the District of Columbia, or any territory or possession of the United States, and a foreign subsidiary of such corporation; 40 18 US Code § 1957 (d): (d) The circumstances referred to in subsection (a) are— (1) that the offense under this section takes place in the United States or in the special maritime and territorial jurisdiction of the United States; or (2) that the offense under this section takes place outside the United States and such special jurisdiction, but the defendant is a United States person (as defined in section 3077 of this title, but excluding the class described in paragraph (2)(D) of such section). que significaría que, según la ley estadounidense, el AG podría ejercer su jurisdicción extraterritorial ( ratio personae ) para perseguir los resultados de las actividades relacionadas con el cannabis y la repatriación de activos resultantes de inversiones legales, lo que, una vez más, lleva a la cuestión de: El enfoque del derecho internacional público sobre la jurisdicción extraterritorial Bajo el derecho internacional público, existen dos enfoques generalmente aceptados para la cuestión de la jurisdicción: el primero planteado por la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPIJ) en el caso de (SS Lotus (France v. Turkey), 1927), y un segundo derivado de la costumbre y práctica internacionales que se basa en el principio de territorialidad y en principios permisivos específicos como la personalidad (activa y pasiva), la protección y la universalidad. Para los fines de este ensayo, la diferencia entre estas posiciones será muy pequeña, ya que ambas se basan en el principio de territorialidad, pero cambian la onus probandi entre los Estados dependiendo de la posición en la que se encuentren las Partes, pero, sin embargo, estableciendo excepciones para las regulaciones de los nacionales del Estado en el extranjero. En el caso Lottus , la CPIJ estableció una distinción entre la jurisdicción de aplicación y la jurisdicción normativa, de la cual se desprende que, aunque un Estado no podía hacer cumplir sus leyes en el territorio de otro Estado, no podía ser impedido de establecer reglas con respecto a eventos fuera de su propio territorio y hacer cumplirlas de manera puntual en su propio territorio: La primera y más importante restricción que impone el derecho internacional a un Estado es que — salvo que exista una norma permisiva en contrario — no puede ejercer su poder en forma alguna en el territorio de otro Estado. En este sentido, la jurisdicción es ciertamente territorial; no puede ser ejercido por un Estado fuera de su territorio excepto en virtud de una norma permisiva derivada de la costumbre internacional o de una convención […]Sin embargo, de ello no se sigue que el derecho internacional prohíba a un Estado ejercer jurisdicción en su propio territorio respecto de cualquier caso relacionado con actos que hayan tenido lugar en el extranjero y en los que no pueda basarse en alguna norma permisiva del derecho internacional. 41 41 Ibid 95 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 INVERTIR EN VERDE: COMENTARIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE ORIGEN DE UNA INVERSIÓN Y SU EFECTO EN LA INDUSTRIA DEL CANNABIS BET ON GREEN: A COMMENT ON THE LEGISLATION-OF-ORIGIN OF AN INVESTMENT AND ITS EFFECTS ON INVESTMENTS IN THE CANNABIS INDUSTRY En palabras de (RYNGAERT, 2008, pág. 27): «Según el derecho internacional consuetudinario de la jurisdicción, como se ha desarrollado históricamente, la jurisdicción prescriptiva extraterritorial está prohibida en ausencia de una regla permisiva»; pero estas reglas permisivas incluyen la regulación del comportamiento de sus propios nacionales en el extranjero (lo que incluiría el control del Estado de origen sobre la legalidad de las inversiones), los efectos que la actividad considerada delictiva según la legislación del Estado de origen pueda tener en su territorio, y la universalidad de la jurisdicción con respecto a delitos graves (vagamente definidos) 42 . Por otro lado, vale la pena cuestionar si lo contrario no es cierto: ¿No sería la legalización del cannabis y la aceptación forzada de esos activos por parte del Estado de origen una intromisión ilegítima en la jurisdicción del Estado de origen? Y, ¿cuál de estas posiciones sirve mejor a los derechos de los inversores y a los objetivos del acuerdo de inversión? En este item, observamos las reglas específicas que generaron esta investigación: la posibilidad de que la jurisdicción del Estado de origen neutralice la inversión de un nacional en otro Estado, influenciando así su decisión de invertir, dónde y en qué invertir. El caso específico de las actividades relacionadas con el cannabis y la amenaza de enjuiciamiento por parte de dos notables Estados exportadores de capital contribuye a poner de relieve la gravedad del problema; y el hecho de que no parezca haber ningún recurso contra la acción de estos Estados exportadores de capital debería llevarnos a cuestionar la legitimidad del sistema, especialmente porque los principios permisivos para la jurisdicción extraterritorial (comportamiento de nacionales, efectos y gravedad de las actividades y reconocimiento internacional) caen — de una manera u otra — dentro del ámbito de influencia de los 42 (RYNGAERT, 2008, págs. 101-2) señala que: «Algunos Estados también prevén en sus códigos penales una unilateral, aunque normalmente no controvertida, jurisdicción universal sobre delitos sexuales, de inmigración, corrupción, delitos que implican energía nuclear, explosiones o radiación, tráfico de seres humanos, distribución de estupefacientes, distribución de pornografía, falsificación o fraude de subvenciones.» lo que parcialmente coincide con los límites a la protección de las inversiones establecidos por la “comunidad internacional” mencionados en (Rusoro Mining Limited v. Bolivarian Republic of Venezuela, 2016) Estados exportadores de capital (y, por lo tanto, influyentes) 43 . Si los Estados exportadores de capital pueden perturbar una inversión protegida por un IIA, deberían compartir la responsabilidad de proteger los intereses del inversor o reconocer la capacidad del Estado importador de capital para influir en su sistema legal a través de su propio proceso de legalización de inversiones, lo que solo llevaría al sistema al caos. De lo contrario, no tendría sentido sostener los principios de igualdad soberana de las naciones o el principio de no intervención. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En este capítulo, presentaremos las conclusiones de la investigación y haremos ciertas recomendaciones para abordar el tema de las protecciones de inversión otorgadas a las inversiones relacionadas con el cannabis. Como se anunció en la introducción de este documento, se trata de un trabajo breve. Especialmente porque tenía como objetivo cuestionar una suposición general del derecho de Inversiones Internacionales: que es únicamente el Estado anfitrión el que otorga las protecciones de inversión a las actividades económicas protegidas en el marco del AII. Creemos que esa presunción ha sido, como mínimo, adecuadamente cuestionada a través de la evidencia de las acciones tomadas por los Estados exportadores de capital y la influencia que estos pueden tener en el contexto de la inversión. También se cuestionó al presentar el texto alternativo de las cláusulas de Transferencia Libre de Activos Líquidos , que permiten la participación del Estado de origen en la repatriación de activos, mostrando así que el IIA podría incluir un acuerdo no expresado para tolerar las actividades de los inversores en los Estados anfitriones, si no un compromiso abierto para despenalizar las ganancias obtenidas por los inversores de actividades contrarias a sus propias leyes municipales. 43 Particularmente en materia de influencia, debe tenerse en cuenta que las excepciones al principio de territorialidad dependerían en gran medida de la situación política y sociológica del momento y del (des)equilibrio de poder y conceptos de moralidad de los Estados influyentes: Como ejemplo podemos volver a mirar la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, modificada por el Protocolo de 1972, que en el artículo 49°(1) permite reservas transitorias para el uso ancestral de ciertas medicinas y plantas; y en el artículo 49°(2)(e) establece que: «La masticación de la hoja de coca deberá ser exterminada dentro de los veinticinco años siguientes a la entrada en vigor de esta Convención […]», fácticamente estableciendo un cronograma oficial para un genocidio. 96 jbarbar@usmp.pe VOX JURIS, Lima (Perú) 43 (1): 82-97, 2025 J orge H umberto b arba r adanovicH | J osé m iguel b arba r adanovicH También se cuestionó a través de la atención a las relaciones de poder que permiten una influencia acentuada de los Estados exportadores de capital en el establecimiento de los requisitos para el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial que, una vez más, podría influir y negar la primacía de instrumentos internacionales como el principio de no intervención y la igualdad soberana de las naciones. Nos mantenemos en el fondo pesimistas y por lo tanto creemos que, aunque el campo del derecho de inversión internacional ha beneficiado a muchas personas, los instrumentos utilizados en él son un producto de su historia y, por lo tanto, una herramienta de preservación del statu quo colonial, que seguirá alineándose con los ricos y poderosos, incluso cuando comiencen a perder oportunidades de inversión fructíferas. Así, mientras el mundo ve un resurgimiento del fascismo que empuja hacia un conservadurismo opresivo, explotador y fanático de la acción por la acción misma, creemos que vendrá más control por parte de los Estados exportadores de capital que tratarán de reducir el ascenso de los Estados importadores de capital en el sur económico. En ese contexto, las garantías de inversión llegarán a ser un instrumento para preservar la colaboración entre las naciones y, por lo tanto, deben ser una responsabilidad compartida de los Estados anfitriones y de origen de los inversores. La debilitación de esas garantías por parte de los países exportadores de capital es un mal presagio de abandono del Estado de derecho. Por eso creemos que este ensayo podría ayudar a ver la “grieta en la armadura” de las protecciones otorgadas a la inversión y garantizar la colaboración entre naciones y un futuro de mayor apoyo mutuo para las relaciones de inversión (o tal vez no este trabajo per se, pero algo parecido). FUENTES DE INFORMACIÓN AES Corporation and Tau Power B.V. v. Kazakhstan, ARB/10/16 (ICSID 11 1, 2013). Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka, Arb/87/3 (ICSID June 27, 1990). Behn, D., Fauchald, O. K., & Langford, M. (2022). Chapter 2: The International Investment Regime and Its Discontent. In D. Behn, O. K. Fauchald, & M. Langford, The Legitimacy of Investment Arbitration (pp. 39 - 81). Cambridge: Cambridge University Press. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ARB/05/22 (ICSID 07 24, 2008). Bonnitcha, J. (2014). 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